Articles

Employment, Pensions and Incentives e-bulletin

Employment, Pensions and Incentives e-bulletin

01.07.2012 NL law

Dit is de juli-augustus 2012-editie van ons e-bulletin met informatie over recente ontwikkelingen op het gebied van Employment, Pensions & Incentives.

1.  Beroep werkgever op vervaltermijn artikel 9 BBA bij inroepen nietigheid ontslag op staande voet onaanvaardbaar 
 
Inleiding. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) bepaalt dat een werkgever de arbeidsverhouding met een werknemer slechts kan opzeggen na voorafgaande toestemming van het UWV (het algemeen opzegverbod). De werkgever heeft deze toestemming van het UWV niet nodig indien de werkgever een dringende reden heeft om de werknemer op staande voet te ontslaan (artikel 6 lid 2 sub a BBA). Als de werknemer de geldigheid van het ontslag op staande voet betwist, dan dient hij conform artikel 9 lid 1 BBA het ontslag te vernietigen. Artikel 9 lid 3 BBA bepaalt dat de werknemer deze vernietiging binnen een vervaltermijn van zes maanden dient in te roepen. Deze termijn gaat lopen op het moment dat het opzegverbod wordt overtreden. In geval van ontslag op staande voet is dit de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven. Er kunnen zich echter situaties voordoen, waarin het voor de werknemer onmogelijk is om een opzegging binnen deze vervaltermijn te vernietigen. De Hoge Raad oordeelde onlangs over de vraag of in een bijzondere situatie mocht worden afgeweken van de vervaltermijn van artikel 9 lid 3 BBA.

Casus. Bij een werknemer van ABN AMRO openbaren zich eind 2003 de eerste symptomen van schizofrenie. Naar aanleiding van de gezondheidsklachten van de werknemer is overleg gevoerd met de werknemer, met zijn moeder, met zijn huisarts en de bedrijfsarts. Na zijn vakantie eind februari 2004 heeft de werknemer zich niet meer op zijn werk gemeld. Aan oproepen van ABN AMRO om op het werk te verschijnen, geeft hij geen gehoor. Op 4 maart 2004 ontslaat ABN AMRO de werknemer (nadat zijn salaris is stopgezet) op staande voet. Van eind januari 2005 tot half juli 2005 is de werknemer gedwongen opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. De maanden daarna is hij elke werkdag onder behandeling geweest. Op 14 september 2005 roept de advocaat van de werknemer de nietigheid van het ontslag op staande voet in en stelt hij dat de werknemer zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden nu hij van zijn ziekte is hersteld. De werknemer stelt een loonvordering in en vordert subsidiair schadevergoeding. Hij stelt zich op het standpunt dat er geen dringende reden was voor zijn ontslag en dat ABM AMRO onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet als zieke werknemer te behandelen, door hem op staande voet te ontslaan en door zich op de vervaltermijn van 9 lid 3 BBA te beroepen. ABN AMRO beroept zich op verjaring en stelt dat de werknemer het ontslag op staande voet te laat heeft vernietigd. De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer af. De werknemer gaat in hoger beroep bij het Hof Amsterdam.

Hof Amsterdam. Het Hof Amsterdam oordeelt allereerst dat het ontslag op staande voet geen stand houdt. Voorts stelt het hof vast dat het beroep op vernietiging door de werknemer inderdaad niet binnen de in artikel 9 lid 3 BBA voorgeschreven termijn van zes maanden is gedaan. Echter, in dit geval wist ABN AMRO dat de werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, zij wist of behoorde te weten dat het beoordelingsvermogen van de werknemer ernstig was vertroebeld en zij was ermee bekend dat de familie van de werknemer zich inspande om hem te laten opnemen in een kliniek. Hierdoor is het, aldus het hof, aannemelijk dat de werknemer niet in staat was om binnen zes maanden een beroep te doen op de vernietiging van het ontslag. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het beroep van de bank op het verstrijken van de vervaltermijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was, is de arbeidsovereenkomst blijven voortbestaan, aldus het hof. ABN AMRO gaat hiertegen in cassatie bij de Hoge Raad.

Hoge Raad. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van ABN AMRO en stelt de werknemer in het gelijk. De Hoge Raad oordeelt dat zowel uit de wettekst en toelichting op artikel 6:248 lid 2 BW als uit de rechtspraak volgt dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit geval mogelijk is. De redelijkheid en billijkheid kunnen er volgens de Hoge Raad aan in de weg staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dit geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht, zoals artikel 9 lid 3 BBA. Daarbij past in de visie van de Hoge Raad wel terughoudendheid bij de rechter bij zijn beoordeling van een beroep op redelijkheid en billijkheid. Indien het gaat om een regel van dwingend recht, bestaat nog minder ruimte voor honorering van een beroep hierop. De motivering zou in dat geval bovendien aan hoge eisen moeten voldoen. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat aan de termijn van artikel 9 lid 3 BBA in beginsel strikt de hand moet worden gehouden. Dat komt omdat deze termijn de belangen van de werkgever beschermt door het geven van zekerheid over de rechtsgeldigheid van het ontslag. Dat heeft het hof volgens de Hoge Raad niet miskend. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd waarom in dit geval het beroep van ABN AMRO op deze vervaltermijn toch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De gepaste terughoudendheid is hier ook door het hof in acht genomen en het oordeel is ook alleszins begrijpelijk gemotiveerd.

Conclusie. Na een ontslag op staande voet kan een werknemer op grond van artikel 9 lid 3 BBA gedurende zes maanden na het ontslag de nietigheid hiervan inroepen. Echter een beroep van de werkgever op deze vervaltermijn kan, hoewel daaraan in beginsel strikt de hand moet worden gehouden, onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (conform artikel 6:248 lid 2 BW). Het gevolg hiervan is dat het beroep op de vernietigingsgrond door de werknemer alsnog geacht wordt tijdig te zijn gedaan, ook al is de vervaltermijn verstreken. Een werkgever die een werknemer op staande voet ontslaat, terwijl de werkgever op de hoogte is van het feit dat de werknemer in een bijzondere situatie verkeert, dient zich te realiseren dat de rechter de werknemer kan toestaan later dan zes maanden na het ontslag een beroep te doen op de vernietigbaarheid van dat ontslag. In een dergelijk geval doet een werkgever er verstandig aan na het ontslag op staande voet om een ontbinding voor zover vereist te verzoeken bij de kantonrechter. Hiermee wordt zekerheid verkregen dat er een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. Tevens wordt de loondoorbetalingsverplichting hiermee in tijd beperkt.
 
2.  Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming mogelijk bij zwaarwegend belang? 
 
Inleiding. Bij een overgang van onderneming op grond van artikel 7:662 e.v. BW behouden werknemers hun arbeidsvoorwaarden. De verkrijgende werkgever zal daardoor dikwijls met twee soorten arbeidsvoorwaardenpakketten worden geconfronteerd; één van zijn eigen werknemers en één van de werknemers die naar zijn onderneming overgaan. Werkgevers hebben vaak de wens om tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden te komen. Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat een wijziging van arbeidsvoorwaarden ná de overgang van onderneming is toegestaan op basis van het normale nationale wijzigingsrecht. Een dergelijke wijziging mag in beginsel niet enkel gegrond zijn in de overgang van onderneming als zodanig. Het Hof Amsterdam oordeelde onlangs dat een werkgever die door een overgang van onderneming twee beloningssystemen toepast voor dezelfde functie, in beginsel een zwaarwegend belang heeft om over te gaan tot harmonisatie. De uitkomst van dit oordeel lijkt gunstiger uit te vallen voor werkgevers dan de rechtspraak van het Europese Hof.

Casus. In 2008 gaat een werknemer vanwege overgang van onderneming over naar een nieuwe werkgever (de verkrijger). De arbeidsovereenkomst van deze werknemer bevat een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW. Op grond van dit beding mag een werkgever arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In 2009 besluit de verkrijger de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die naar zijn onderneming zijn overgegaan in overeenstemming te brengen met zijn eigen arbeidsvoorwaarden. Daarop maakt de werknemer een procedure aanhangig om behoud van zijn oude arbeidsvoorwaarden af te dwingen.

Rechtspraak. Het Hof Amsterdam overweegt dat doordat de overdragende werkgever een éénzijdig wijzigingsbeding heeft, de verkrijgende werkgever deze ook heeft. Dat is zelfs het geval als de wijziging zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven als gevolg van een overgang van onderneming. De werkgever betoogt dat hij een zwaarwegend belang heeft bij de wijziging, doordat het overgenomen bedrijf is geïntegreerd in zijn eigen bedrijf, het overgenomen bedrijf en zijn eigen bedrijf zijn ondergebracht in één bedrijfspand en de administratie gezamenlijk wordt gevoerd. De verschillende salaris- en commissiesystemen leiden tot onrust bij de werknemers, die voor hetzelfde werk verschillend worden beloond. Daarom is besloten tot harmonisatie over te gaan, waarbij de overgegane werknemers een gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenpakket krijgen. Het hof overweegt dat een werkgever die zich na een overgang van onderneming geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie uitoefenen, in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden. Dit volgt mede uit het feit dat de ondernemingsraad met de voorgestelde harmonisatie heeft ingestemd. De wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van de werknemers zodanig slechter zouden worden dat van de werknemers niet kan worden gevergd dat zij de wijziging accepteren. Van belang daarbij is of het hele arbeidsvoorwaardenpakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie door de werknemer niet kan worden gevergd. Een berekening toont aan dat de werknemer in kwestie nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan. Daarom mag in dit geval in redelijkheid van de werknemer worden gevergd dat hij de wijziging accepteert, aldus het hof.

Conclusie. Harmonisatie van twee pakketten arbeidsvoorwaarden is in de praktijk na een overgang van onderneming vaak wenselijk. Volgens het hof is het enkele feit dat twee werknemers voor dezelfde functie verschillend worden beloond, in beginsel een zwaarwegend belang voor de werkgever om te mogen harmoniseren. Daarbij mag volgens het hof aan pakketvergelijking worden gedaan, waarbij het erom gaat of het totaalpakket van arbeidsvoorwaarden leidt tot een structurele achteruitgang; zo niet, dient de werknemer het te accepteren.
 
3.  De waarde van niet-opgenomen vakantiedagen bij einde dienstverband 
 
Inleiding. Wanneer een werknemer uit dienst treedt en hij nog vakantiedagen over heeft, worden deze vakantiedagen meestal door de werkgever uitbetaald. Ingevolge artikel 7:641 lid 2 BW heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Een vakantiedag is dus één dag loon waard. Uit dit artikel blijkt echter niet van welk loonbegrip dient te worden uitgegaan en wat derhalve de waarde is van een niet-genoten (en dus uit te betalen) vakantiedag. Tot het in september 2011 door het Europese Hof van Justitie (het Hof) gewezen arrest Williams/British Airways was er nauwelijks discussie hierover en werd ervan uitgegaan dat een vakantiedag één dag loon vermeerderd met vakantietoeslag waard was. Onlangs lag bij de Kantonrechter Amsterdam de vraag voor of bij de berekening van de waarde van een vakantiedag ook de structurele bonus en het werkgeversdeel pensioenpremie meegenomen moesten worden.

Casus. In deze zaak heeft een werknemer bij het einde van zijn dienstverband nog een groot aantal niet-opgenomen vakantie-uren. De werkgever betaalt deze niet-opgenomen vakantie-uren uit op basis van de hoogte van het vaste salaris en de vakantietoeslag daarover. De werknemer meent dat bij de bepaling van de waarde van deze niet-opgenomen vakantie-uren ook de structurele bonus en het werkgeversdeel pensioenpremie moeten worden meegenomen. De werknemer vordert bij de Kantonrechter Amsterdam uitbetaling van dit bedrag.

Rechtspraak. De kantonrechter stelt vast dat het recht op doorbetaalde vakantie een grondrecht is. Artikel 31 lid 2 EU Handvest bepaalt dat iedere werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Aan dit grondrecht is verder uitvoering gegeven in Richtlijn 2003/88. Artikel 31 EU Handvest en Richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie te betalen loon. In het arrest Robinson/Steele uit 2006 heeft het Hof bepaald dat de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon dient te ontvangen. Tijdens het genieten van vakantie dient daarom het normale loon te worden doorbetaald en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient daaraan te zijn gelijkgesteld. In het arrest Williams/British Airways heeft het Hof vervolgens overwogen dat het vakantieloon in beginsel overeen dient te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Tot dat loon behoort elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. De nationale rechter dient dit te beoordelen, waarbij uitgangspunt is dat de beoordeling betrekking moet hebben op een representatieve periode.1 Volgens de kantonrechter staat in deze zaak voldoende vast dat bonus een vergoeding vormt voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen taken, nu de bonus deels afhankelijk is van zijn eigen presentatie en deels van die van zijn team en de prestatie van het team ook weer is beïnvloed door de inspanningen van de werknemer als leidinggevende. De bonus wordt bovendien systematisch verstrekt. Derhalve dient deze te worden meegenomen in het vakantieloon. De kantonrechter gaat daarbij uit van de door de werkgever genoemde referteperiode van vijf jaar. Ook het werkgeversdeel pensioenpremie dient te worden meegenomen. Het staat vast dat de werkgever deze premie had betaald indien de werknemer gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven. De werknemer mag bij de uitbetaling van de vakantiedagen niet in een nadeliger positie te komen dan wanneer hij in dienst was gebleven en de vakantiedagen had opgenomen, aldus de kantonrechter.

Conclusie. In de praktijk kan deze uitspraak vergaande financiële gevolgen hebben voor werkgevers. Indien deze uitspraak stand houdt, zouden werknemers die in het verleden vakantiedagen hebben uitbetaald gekregen alsnog hun (voormalige) werkgever kunnen aanspreken voor de betaling van het restant van de waarde van die vakantiedagen. Voor een dergelijke vordering geldt een verjaringstermijn van vijf jaar.

1. Zie met name ro. 71 van de conclusie van de AG bij dit arrest waarin hij verwijst naar artikel 157 lid 2 VWEU (voorheen artikel 141 lid 2 EG) waarin een ruime definitie van het begrip "beloning" is opgenomen.
 
4.  Nederlandse Staat aansprakelijk voor te laat aanpassen vakantiewetgeving II 
 
Inleiding. In de maart-april 2012 editie van ons e-bulletin hebben we stilgestaan bij drie uitspraken van de Kantonrechter Den Haag waarin kort gezegd de Nederlandse Staat aansprakelijk werd gesteld vanwege een onjuiste implementatie van de Europese vakantieregelgeving in de Nederlandse wet. In een recent gepubliceerde uitspraak is een andere kantonrechter in Den Haag tot eenzelfde oordeel gekomen.

Inhoud uitspraak. Deze uitspraak is, echter, anders dan de eerdere uitspraken hoofdzakelijk gegrond op Europese rechtspraak. De kantonrechter gaat vrij uitvoerig in op het BECTU arrest van het Europese Hof van Justitie uit 2001. Op grond van het BECTU-arrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg van de Europese vakantieregels (ofwel de Europese Richtlijn). Door de Nederlandse vakantiewet niet aan te passen na het BECTU-arrest heeft de Staat onrechtmatig gehandeld, aldus de kantonrechter.

De Staat verweert zich door aan te voeren dat ook bij een eerdere aanpassing van de Nederlandse vakantiewet, dus eerder dan 1 januari 2012, een vervaltermijn zou zijn geïntroduceerd. De werknemer in deze procedure heeft niet aangetoond dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen vakantie heeft kunnen opnemen of daarom tevergeefs heeft gevraagd, zodat de vervaltermijn zou zijn verstreken, aldus de Staat. Vrij vertaald, stelt de Staat zich op het standpunt dat de wettelijke vakantiedagen van de werknemer zouden zijn vervallen. De kantonrechter verwerpt het verweer van de Staat. Ter onderbouwing hiervan overweegt de kantonrechter dat het introduceren van een vervaltermijn een wenselijk geachte keuze van de wetgever is, maar dat niet bij voorbaat zeker is dat een dergelijk keuze ook bij een eerdere aanpassing van de Nederlandse vakantiewet zou zijn gemaakt. Ook de overige verweren van de Staat worden verworpen. Verhaal op de werkgever had, anders dan de Staat heeft gesteld, geen redelijke kans van slagen en bij gebreke van voldoende concrete onderbouwing treft het beroep op rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid (ook) geen doel.

Vervolg. Demissionair minister Kamp heeft mondeling laten weten dat de Staat hoger beroep zal instellen tegen deze uitspraken. Het is ons niet bekend wat de actuele stand van zaken is. Daarnaast is relevant te vermelden dat FNV Bondgenoten in de uitspraken van deze Haagse kantonrechters aanleiding ziet een claim tegen de Staat voor te bereiden. Doel hiervan is ervoor te zorgen dat werknemers die na ziekte zijn ontslagen alsnog (dus met terugwerkende kracht) hun niet toegekende vakantiedagen uitbetaald krijgen. We houden u op de hoogte van verdere ontwikkelingen.   
 
5.  Uitlatingen van echtgenoot op een blogspot kunnen leiden tot ontslag 
 
Inleiding. Als gevolg van het gebruik van internet en met name sociale media is de grens tussen werk en privé steeds meer vervaagd. Uitingen in de "privé"-sfeer van bijvoorbeeld een Facebook-pagina, kunnen gevolgen hebben op de werkvloer. Recente rechtspraak toont aan dat uitingen op sociale media gevolgen kunnen hebben voor de werkverhoudingen en onder omstandigheden kunnen leiden tot ontslag. Sociale media behoren niet automatisch tot het privédomein van de werknemer. In een recente zaak bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) werd de vraag voorgelegd of uitingen op een blogspot gedaan door de echtgenoot van een docente, reden kunnen zijn voor haar ontslag.2

Casus. Een docente is werkzaam op dezelfde school als haar echtgenoot. In 2008 ontstaat onrust op de school omdat duidelijk wordt dat de echtgenoot van de docente op een internet-blogspot verhalen publiceert over de school en de daar werkzame personen. Een aantal collega's van de docente herkent zich in gebruikte bijnamen en verhalen. Zij vinden dat de verhalen op de blogspot een verkeerde voorstelling van zaken geven en zijn het vertrouwen in de docente en haar echtgenoot kwijt. De school spreekt het echtpaar aan op de blogspot en stelt een termijn om de informatie over de school en de personeelsleden van de blogspot te verwijderen. De informatie wordt niet verwijderd en de school ontslaat de docente. De Rechtbank Rotterdam verklaart het beroep van de docente tegen het ontslag ongegrond en oordeelt dat sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding.

De docente gaat tegen deze uitspraak in hoger beroep bij de CRvB. In hoger beroep stelt zij zich op het standpunt dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de blogspot van haar echtgenoot. Alleen haar echtgenoot had de inloggegevens en het wachtwoord hiervan. Nu haar echtgenoot de blogspot niet wilde verwijderen, lag verwijdering buiten haar macht. Zij meent ook dat er ten onrechte alleen aandacht is besteed aan het negatieve standpunt van een groep collega's, terwijl er ook collega's waren die de blogspot wel konden waarderen. Daarnaast doet zij een beroep op de vrijheid van meningsuiting van haar echtgenoot.

CRvB. De CRvB oordeelt dat de school gelijk heeft dat de houding van de docente getuigt van een gebrek aan loyaliteit aan de medewerkers en de school. Ook schaadt de blogspot de goede naam van de school en wordt er een onveilige sfeer gecreëerd voor de directie en docenten. Het beroep op vrijheid van meningsuiting verwerpt de CRvB, nu de uitingen een ontoelaatbare aantasting vormden van het goede functioneren van de school en afbreuk deden aan een goede functievervulling van haar echtgenoot. Uit de inhoud van de blogspot blijkt dat de echtgenoot heeft geput uit verhalen die de docente aan hem over school heeft verteld. De CRvB neemt wel aan dat de echtgenoot dermate eigenwijs is dat hij de blogspot ook op verzoek van de docente niet zou verwijderen. Dit neemt niet weg dat het de docente kan worden aangerekend dat zij op geen enkele wijze afstand heeft genomen van de inhoud van de blogspot en ook naar aanleiding van de reacties van haar collega's geen spijt of begrip heeft getoond. Ook heeft zij niet aangegeven dat ze in de toekomst niet meer mee zal werken aan de totstandkoming van de verhalen. Dat dit laatste door haar echtgenoot zou kunnen worden aangemerkt als een gebrek aan echtelijke loyaliteit, komt voor haar rekening. De docente kan mede verantwoordelijk worden gehouden voor de inhoud van de blogspot. De CRvB bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Conclusie. In deze uitspraak van de CRvB werd het beroep van de docente op het grondrecht van vrijheid van meningsuiting van haar echtgenoot niet gehonoreerd, omdat de uitingen op de blogspot een schending opleverden van de algemene belangen van de school (de werkgever). In deze zaak werden de uitingen van de echtgenoot toegerekend aan de docente. Factoren die hierbij een rol speelden zijn onder meer (i) het feit dat de docente actief had bijgedragen aan de uitingen en (ii) hiervan geen afstand had genomen. Niet alleen in ambtenarenverhoudingen maar ook in civiele arbeidsverhoudingen zal men zich bewust moeten zijn van het gebruik van sociale media en de gevolgen hiervan voor de werkverhoudingen.

2. Het ontslag van de echtgenoot is in dit geding niet aan de orde.

6.  Hof Den Bosch: geen verdubbeling van de verlengde opzegtermijn bij strijd met de wet 
 
Inleiding. Bij opzegging van een arbeidsovereenkomst moeten werkgever en werknemer in beginsel een opzegtermijn in acht nemen. Het systeem van de (wettelijke) opzegtermijnen werkt kort gezegd als volgt. Volgens artikel 7:672 lid 2 BW bedraagt de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever indien de arbeidsovereenkomst korter dan vijf jaar heeft geduurd één maand. Een dienstverband tussen vijf en tien jaar, tussen tien en vijftien en vijftien jaar en langer levert, respectievelijk, een opzegtermijn van twee, drie of vier maanden op. Op grond van artikel 7:672 lid 3 BW geldt voor de werknemer een wettelijke opzegtermijn van één maand ongeacht de lengte van het dienstverband. Artikel 7:672 lid 6 BW biedt partijen de mogelijkheid om binnen bepaalde grenzen schriftelijk van deze wettelijke opzegtermijnen af te wijken. De door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn dient dan minimaal twee keer zo lang te zijn als de door de werknemer in acht te nemen opzegtermijn en de opzegtermijn voor de werknemer mag niet langer zijn dan zes maanden. Het Hof Den Bosch oordeelde onlangs opnieuw2 over de vraag welke opzegtermijn geldt indien ten nadele van de werknemer is afgeweken van de wettelijke opzegtermijn van één maand, terwijl niet is voldaan aan de in lid 6 opgenomen voorwaarde dat in dat geval de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang dient te zijn als die van de werknemer.

Casus. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is bepaald dat de opzegtermijn voor beide partijen twee maanden bedraagt. Bij brief van 25 augustus 2009 zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer op tegen 1 oktober 2009. De werknemer meent dat dit ontslag kennelijk onredelijk is en vordert schadevergoeding. De werknemer stelt zich tevens op het standpunt dat de werkgever niet de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. Volgens de werknemer is zijn opzegtermijn verlengd en had de werkgever een (dubbele) opzegtermijn van vier maanden in acht moeten nemen. In eerste aanleg wijst de kantonrechter de vordering van de werknemer af. De werknemer stelt hoger beroep in bij het Hof Den Bosch.

Hof. Het hof gaat niet mee met het standpunt van de werknemer ten aanzien van de verdubbeling van de opzegtermijn. Het hof overweegt dat artikel 7:672 lid 6 BW uitsluitend strekt tot bescherming van de werknemer, zodat geen sprake is van een nietige maar van een vernietigbare bepaling. Als partijen een langere opzegtermijn overeenkomen die voor werkgever en werknemer gelijk is, kan de werknemer een beroep doen op de vernietigbaarheid van de voor hemzelf geldende opzegtermijn. Deze vernietiging heeft tot gevolg dat voor de werknemer de wettelijke opzegtermijn (van één maand) geldt en niet dat de opzegtermijn van de werkgever wordt verlengd naar vier maanden, aldus het hof. Het hof verwerpt voorts het beroep van de werknemer op de uitspraak van het Hof Den Haag van 14 april 2006, waarin een verdubbeling van de verlengde opzegtermijn werd aangenomen. In die uitspraak ging het volgens het Hof Den Bosch om een andere situatie. Het Hof Den Haag oordeelde dat indien geen opzegtermijn voor de werkgever is afgesproken, terwijl voor de werknemer een van de wet afwijkende opzegtermijn geldt, de arbeidsovereenkomst moet worden aangevuld overeenkomstig de strekking van artikel 7:672 lid 6 BW.

Conclusie. In deze uitspraak handhaaft het Hof Den Bosch zijn opvatting dat een contractuele opzegtermijn van twee maanden voor zowel werkgever als werknemer na een beroep op de vernietigbaarheid hiervan niet leidt tot een dubbele opzegtermijn (van vier maanden) voor de werkgever bij ontslag. In dit geval geldt, aldus het hof, de wettelijke opzegtermijn van de werknemer van één maand tussen partijen. Opmerkelijk is dat het Hof Den Bosch niet aansluit bij de hierboven genoemde uitspraak van het Hof Den Haag. Deze wisselende rechtspraak illustreert in ieder geval dat het verstandig is om de opzegtermijn correct in de arbeidsovereenkomst overeen te komen of uit te gaan van de wettelijke opzegtermijnen.

3. Zie eerder: Hof Den Bosch 3 april 2012, LJN BW1040.   
 
7.  Wet introductie geschiktheidseis en versterkte samenwerking tussen toezichthouders in werking getreden 
 
Inleiding. Op 1 juli 2012 is de Wet introductie geschiktheidseis en versterkte samenwerking tussen toezichthouders in werking getreden. Deze wet is geïncorporeerd in de Wet op het financieel toezicht, de Wet financiële markten BES en de Wet toezicht trustkantoren.

Inhoud wijzigingen. De wetswijzigingen zien toe op vier kernonderdelen: (i) de bestaande deskundigheidstoets is vervangen door een geschiktheidstoets; (ii) commissarissen van financiële ondernemingen dienen voortaan evenals dagelijks beleidsbepalers aan de geschiktheidseis te voldoen; (iii) een aantal strafrechtelijke antecedenten zal van rechtswege, zonder nadere belangenafweging, tot de vaststelling leiden dat de betrouwbaarheid van de getoetste persoon niet buiten twijfel staat; en (iv) de niet-vergunningverlenende toezichthouder kan een bindende aanbeveling doen over de betrouwbaarheid en de geschiktheid van (mede) dagelijks beleidsbepalers en commissarissen van een financiële onderneming aan de vergunningverlenende toezichthouder.

Hierna volgt een overzicht van een tweetal wijzigingen die voor de arbeidsrechtpraktijk van belang zijn.

(i) Introductie geschiktheidseis ter vervanging van de deskundigheidseis

Met deze wijziging, namelijk het vervangen van het begrip deskundigheid door geschiktheid, heeft de wetgever geen inhoudelijke wijziging beoogd ten opzichte van de bestaande situatie. De term is gewijzigd omdat in bepaalde gevallen de kwalificatie niet geschikt beter op zijn plaats is dan de kwalificatie niet deskundig. De geschiktheidseis brengt geen aanvullende eisen met zich mee.

(ii) Invoering geschiktheidseis voor commissarissen en overgangsrecht

Sinds 1 juli 2012 geldt de geschiktheidseis ook voor organen die belast zijn met het toezicht op het beleid en algemene zaken van een financiële onderneming. Bij deze geschiktheidstoets voor leden van het interne toezichthoudend orgaan wordt aangesloten bij de bestaande toetsing van dagelijks beleidsbepalers. De wetgever heeft voorzien in overgangsrecht. Leden van de raad van commissarissen die op 1 juli 2012 al in functie waren worden voor het eerst bij een herbenoeming getoetst op geschiktheid. Zij zullen in ieder geval uiterlijk 31 december 2015 getoetst moeten zijn. Voor de leden van de raad van commissarissen van de vier grootste Nederlandse banken en de vier grootste Nederlandse verzekeraars, gemeten naar geconsolideerd balanstotaal, geldt een uitzondering. De commissarissen van deze banken en verzekeraars zullen namelijk uiterlijk 31 december 2012 getoetst moeten zijn.

Beleidsregel geschiktheid 2012. DNB en AFM hebben in het licht van de wetswijziging de Beleidsregel deskundigheid 2011 herzien. De nieuwe Beleidsregel geschiktheid 2012 is op 1 juli 2012 in werking getreden en verduidelijkt wat de toezichthouders verstaan onder 'geschiktheid' en welke aspecten bij de toetsing van een beleidsbepaler in aanmerking moeten worden genomen. DNB en AFM hebben onlangs gezamenlijk een informatiebulletin opgesteld over de toetsing van bestuurders en commissarissen.
 
8.  Recente publicaties 
 
T. Huijg, "Eens gegeven, blijft gegeven", IPNederland juni/juli 2012, p. 28-29.
F.C. van der Jagt, "Iets te melden? De diverse datalekmeldplichten in kaart gebracht", NJB 2012/1415.
F.C. van der Jagt, "De ontwerprichtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging", P&I 2012-3, p. 118-126.

Team

Related news

18.01.2018 EU law
Getting the picture right: 12 common misconceptions about GDPR

Articles - Within a few months, the General Data Protection Regulation (GDPR) will become fully effective, implying changes in the processes and policies used by companies for the collection and processing of personal data. As a result, a large number of entities are immersed in a process of adaptation to a new framework that poses numerous unknowns and that, therefore, can lead to errors in the design of new policies and procedures.

Read more

16.01.2018 BE law
18 January 2018: Erik Valgaeren speaks in a workshop on Perspectives on Fraud in Financial Institutions.

Speaking slot - This workshop, organized by KU Leuven, sheds light on multiple dimensions of fraud: the academic research, the analytics, the regulatory framework as well as fraud investigations. Erik Valgaeren, with the assistance of Carolien Michielsen, speak about the limits of privacy with respect to fraud detection.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy and Cookie Policy