Une société filiale d’un pouvoir adjudicateur doit-elle être qualifiée de pouvoir adjudicateur ?
Dans l’affaire LitSpecMet, la Cour était invitée à préciser les critères permettant de déterminer les hypothèses dans lesquelles une entreprise liée à un pouvoir adjudicateur doit ou non elle-même être considérée comme un « organisme de droit public » tenu au respect des règles de passation en matière de marchés publics. Le caractère casuistique et malaisé de l’évaluation à réaliser sur la base des critères sibyllins énoncés par les directives transparaît de l’arrêt de la Cour de justice, qui s’efforce de faire œuvre de synthèse et de pédagogie sans pourtant apporter la clarté.
1. Dans l’affaire qui a donné lieu à son arrêt C-567/15 du 5 octobre 2017, la question préjudicielle adressée à la Cour de justice par la Tribunal régional de Vilnius visait à déterminer si la société VLRD, une société commerciale créée et contrôlée par la compagnie nationale des chemins de fer (en vue de la fabrication et de l’entretien de locomotives, de wagons et de motrices), devait ou non être considérée comme un « organisme de droit public » soumis aux règles de passation applicables dans les secteurs spéciaux.
Un fournisseur de la société avait saisi les juridictions lituaniennes afin de faire établir que VLRD devait être qualifiée d’« organisme de droit public » au sens de l’article 1, §9 de la directive 2004/18 et avait donc agi illégalement en procédant à des achats de matériaux ferreux sans organiser de procédure concurrentielle de passation de marché public.
2. Le fournisseur faisait valoir que la compagnie des chemins de fer (dont la qualification en tant qu’ « organisme de droit public » n’était pas contestée) a créé VLRD en 2003 pour satisfaire ses propres besoins, en est l’unique actionnaire, ainsi que son principal client. Eu égard notamment au fait que 90 % du chiffre d’affaires de VLRD était réalisé auprès de sa maison-mère au moment des faits en 2013 et que, selon le fournisseur, ces ventes intra-groupes ne correspondaient pas à des conditions concurrentielles normales, il devait être considéré que VLRD avait pour objet de satisfaire des « besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial », était un « organisme de droit public » au sens de l’article 1, §9, alinéa 2 de la Directive 2004/18.
VLRD avançait par contre, notamment, (i) que la société avait été fondée pour exercer une activité commerciale et réaliser des profits (et devait assumer ses pertes, sans couverture de l’État), (ii) que la société exerçait ses activités dans un contexte concurrentiel et (iii) que, selon les projections financières fournies, les ventes à la maison-mère ne représentaient plus que 15% du chiffre d’affaires en 2016.
Considérant ne pas être en mesure de décider si VLRD devait être qualifiée d’« organisme de droit public », et après que les cinq juridictions lituaniennes préalablement saisies aient tranché cette question en des sens divers (sans même par ailleurs que les décisions concordantes soient fondées sur des motifs identiques), le juge du fond a décidé de soumettre à la Cour de justice une question préjudicielle en interprétation de la directive 2004/18.
3. La Cour de justice a avancé, à titre liminaire, que eu égard aux « objectifs des directives en matière de passation des marchés publics », la notion de pouvoir adjudicateur devait se voir assigner une interprétation « fonctionnelle et large » (point 31).
Elle a également précisé, eu égard aux particularités de l’espèce, que l’examen des conditions relatives à la qualification d’« organisme de droit public » devaient être examinées de manière distincte et autonome dans le chef de chaque entité, de sorte que la qualité de pouvoir adjudicateur d’une entité n’a pas pour effet de « contaminer » ipso facto les entreprises qui lui sont liées. Même si ces éléments peuvent être pris en compte à un stade ultérieur de l’analyse, les circonstances qu’une entité a été créée par un pouvoir adjudicateur, que ses activités sont financées par un pouvoir adjudicateur ou qu’une partie prépondérante de ses activités sont réalisées au profit d’un pouvoir adjudicateur ne suffisent pas à établir de manière automatique la qualité « d’organisme de droit public » de l’entité concernée (point 34).
4. Afin d’être qualifiée d’« organisme de droit public », une entité doit satisfaire aux trois conditions cumulatives énoncées par l’article 1, §9, alinéa de la directive. Dès lors qu’il ne faisait aucun doute que VLRD est dotée de la personnalité juridique et est « contrôlée » par un pouvoir adjudicateur (qui détient 100 % de son capital social), le critère décisif consistait à déterminer si VLRD avait été « créé[e] pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial ».
La situation de l’entité doit être examinée « au moment de l’attribution du marché » et il est sans pertinence, pour l’analyse d’un marché particulier, de prendre en cause des développements ultérieurs ou potentiels (tels que la variation du volume des recettes liées à des ventes réalisées auprès de l’entité mère (point 47)
Cet examen impose selon la Cour de procéder en deux temps (point 38), en vérifiant, successivement et cumulativement (i) que l’entité en cause « a été créée dans le but spécifique de satisfaire à des besoins d’intérêt général et si ces activités répondent effectivement à ces besoins » et, le cas échéant, (ii) si lesdits besoins revêtent un caractère industriel ou commercial.
5. Tout en chargeant la juridiction nationale de procéder aux vérifications nécessaires, la Cour considère la première condition rencontrée, dès lors que les besoins que VLRD est chargée de satisfaire (à savoir la production et l’entretien de locomotives et de voitures et fourniture, ainsi que la fourniture de produits et services à la société des chemins de fer) sont nécessaires à l’exercice par la maison-mère de ses propres missions d’intérêt général (point 39), sans que ce constat soit remis en question par le fait que VLRD exerce par ailleurs d’autres activités à but lucratif sur le marché concurrentiel (points 40 et 41).
Concernant la seconde condition, la Cour insiste sur le caractère casuistique de l’examen, qui implique la prise en compte de « l’ensemble des éléments juridiques et factuels pertinents, tels que les circonstances ayant présidé à la création de l’organisme concerné et les conditions dans lesquelles il exerce les activités visant à satisfaire des besoins d’intérêt général, y compris, notamment, l’absence de concurrence sur le marché, l’absence de poursuite d’un but lucratif, l’absence de prise en charge des risques liés à ces activités ainsi que le financement public éventuel des activités en cause » (point 43). Selon son analyse, il est peu probable que les besoins à satisfaire aient un caractère autre qu’industriel et commercial (de sorte que l’entité échappe au cadre juridique des marchés publics) si l’organisme (concernant les activités visant à satisfaire des besoins d’intérêt général) opère dans des conditions normales du marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à ces activités (point 44), même si l’existence d’une concurrence développée n’est pas en elle-même décisive (point 45).
Au terme de son raisonnement, la Cour énonce, en ajoutant encore à la profusion conceptuelle, qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, « sur la base de tous les éléments juridiques et factuels de l’espèce, si (…) les activités exercées par VLRD, visant à la satisfaction des besoins d’intérêt général » sont « effectuées en situation de concurrence, et notamment si VLRD pouvait, eu égard aux circonstances de l’espèce, se laisser guider par des considérations autres qu’économiques » (point 46).
6. L’arrêt de la Cour démontre à suffisance les difficultés d’interprétation et de mise en œuvre des critères liés à la notion d’« organisme de droit public ». La nature intrinsèquement casuistique et factuelle de l’analyse à réaliser a d’ailleurs amené à la Cour à renvoyer à la juridiction nationale le soin de vérifier si VLRD a été créé pour satisfaire des « besoins d’intérêt général » et si ceux-ci présentent une nature autre que « commerciale ou industrielle ».
Concernant ce dernier aspect en particulier, on notera la confusion et la multiplicité des critères et notions avancés par la Cour, qui semble ériger en test de dernier ressort (seul visé par le dispositif de l’arrêt) la possibilité pour l’entité de « se laisser guider par des considérations autres qu’économiques ».
Ce critère (à relier avec les objectifs fondamentaux des directives en matière de passation, tels que rappelés par la Cour au point 31 de l’arrêt) peut éventuellement s’avérer utile en tant que principe interprétatif mais ne semble ni adéquat ni praticable en vue de déterminer si les opérations d’achat d’une entité donnée doivent ou non être soumises aux règles des marchés publics. Eu égard à son caractère vague et subjectif, ainsi qu’au pouvoir étendu et discutable conféré aux juridictions afin de sonder a posteriori les considérations qui auraient pu animer un pouvoir adjudicateur, ce critère semble ne rien ajouter (si ce n’est davantage de confusion) aux critères plus objectifs mentionnés par la Cour et sur la base desquelles elle enjoint la juridiction de renvoi à fonder son analyse (exercice des activités conformément des conditions de marché, but de lucre, responsabilité propre des pertes).
Si la Cour n’a pas fait référence aux nouvelles directives (implicitement ou explicitement), celles-ci semblent apporter une sécurité juridique accrue, en renforçant le caractère décisif de ces critères. En effet, conformément au considérant 10 de la directive 2014/24 et au considérant 12 de la directive 2014/25, « qu’un organisme, qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, ne devrait pas être considéré comme un «organisme de droit public», étant donné que les besoins d’intérêt général pour la satisfaction desquels il a été créé ou qu’il a été chargé de satisfaire peuvent être réputés avoir un caractère industriel ou commercial » (nos italiques).
