Consumentenbescherming tegen verborgen reclame: redactionele reclame omvat zowel reclame betaald met geld als met andere vermogensvoordelen
Redactionele inhoud in de media waarvoor een onderneming heeft betaald om reclame te maken voor haar product, moet als dusdanig herkenbaar zijn voor de consument. Het Europese Hof van Justitie(1) oordeelde dat deze “betaling” niet alleen geldsommen betreft, maar ook elk ander vermogensvoordeel (ongeacht de waarde of het aandeel daarvan in de kosten) die de onderneming geeft als tegenprestatie voor de publicatie.
De kledingwinkel Peek & Cloppenburg (“P&C”) Düsseldorf had een nationale reclameactie gevoerd in het modetijdschrift Grazia, waarbij zij de lezers van Grazia uitnodigde voor een private “shopping night” met de naam “Grazia StyleNight by Peek & Cloppenburg”. In deze advertentie werden foto’s toegevoegd waarop voorgevels van de winkels van P&C te zien waren, met in lichtreclame de naam “Peek & Cloppenburg”. De foto’s toonden eveneens producten die P&C Düsseldorf in het kader van het evenement verkocht. P&C Düsseldorf had de gebruiksrechten over de foto’s voor deze publicatie kosteloos overgedragen aan Grazia en stelde haar winkels en personeel ter beschikking voor de organisatie van de reclameactie. Verder werden de kosten gedragen door beide organisatoren, P&C Düsseldorf en Grazia.
P&C Hamburg, een andere dochteronderneming die zowel juridisch als economisch onafhankelijk is van P&C Düsseldorf, meende dat P&C Düsseldorf hierbij een verboden oneerlijke handelspraktijk stelde, omdat zij een advertentie zou plaatsten zonder dat die als zodanig herkenbaar was. Volgens P&C Hamburg zou deze advertentie in strijd zijn met artikel 3 van de Duitse wet tegen oneerlijke mededinging (“Gesetz gegen den unlautern Wettbewerb”), samen gelezen met punt 11 van de bijlage bij deze wet, op basis waarvan “het door een ondernemer gefinancierde gebruik van redactionele inhoud om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk blijkt uit de inhoud of uit de visuele of akoestische presentatie (advertorial)” altijd ontoelaatbaar is. Deze bepaling is een omzetting van artikel 5, lid 5 en punt 11 van bijlage 1 van de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken2 dat onder alle omstandigheden als oneerlijk beschouwt: “Redactionele inhoud in de media, waarvoor de handelaar heeft betaald, gebruiken om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt (advertorial) […]”. In België werd deze regel omgezet in artikel VI.100, °11 van het Wetboek van Economisch Recht.
Na enkele procedures bij de lagere rechtbanken, werd de zaak uiteindelijk aanhangig gemaakt bij het Duitse Bundesgerichtshof, die een prejudiciële vraag stelde aan het Hof van Justitie. De verwijzende rechter wenste in wezen te weten of (1) de voorwaarde van “betaling” in punt 11 van bijlage 1 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich uitstrekt tot elke vorm van prestatie van de betrokken handelaar en tot elk economisch voordeel dat deze met het oog op de publicatie van een artikel verschaft (en dus niet louter de betaling van een geldsom), en zo ja of (2) een dergelijke prestatie moet worden verricht als rechtstreekse tegenprestatie voor die publicatie.
Het Hof van Justitie bevestigde in eerste instantie dat de publicatie in kwestie weldegelijk een handelspraktijk was in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, aangezien de publicatie betrekking had op de aankondiging van een reclameactie die paste binnen de commerciële strategie voor de verkoop van kleding en de binding van klanten van P&C Düsseldorf. Het feit dat er sprake was van een samenwerking met een mediabedrijf (Grazia) en dat de reclameactie ook de verkoop van diens producten beoogde, doet daaraan geen afbreuk.
Voorts benadrukte het Hof dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken een hoog niveau van consumentenbescherming beoogt te bieden, onder meer door de aanzienlijke asymmetrie op vlak van informatie en deskundigheid tussen de handelaar en de consument te herstellen. Welnu, punt 11 van bijlage 1 van de richtlijn concretiseert dit doel. Het verplicht ondernemingen immers om de consument duidelijk te informeren over het feit dat zij een invloed (d.m.v. “betaling”) hebben uitgeoefend op de publicatie, in hun commerciële belangen. De doelstelling van deze regel is derhalve om de consument, en het vertrouwen dat de lezers stellen in de neutraliteit van de pers, te beschermen. Vanuit dit oogpunt is het irrelevant wat de concrete vorm van de “betaling” is, door voldoening van een geldsom of enige andere tegenprestatie met vermogenswaarde. Op beide wijzen wordt een invloed uitgeoefend, waarvan de consument op de hoogte moet worden gesteld.
Overigens zou deze regel in de praktijk zijn nut verliezen mocht het enkel betrekking hebben op de betaling van een geldsom. Het is vandaag immers een veel voorkomende praktijk (zgn. “influencer marketing”) dat ogenschijnlijke consumenten op sociale media, fora of blogs (reclame)boodschappen delen over producten van ondernemingen, terwijl zij van diezelfde ondernemingen goederen, diensten of andere voordelen ontvangen voor het delen van deze boodschappen, en niet noodzakelijk (enkel) geldsommen.
Bijgevolg is er volgens het Hof sprake van een “betaling” in de zin van punt 11 van bijlage 1 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wanneer een tegenprestatie met een vermogenswaarde wordt verricht, ongeacht of het gaat om de voldoening van een geldsom dan wel om een andere prestatie. De waarde van de “betaling” of het aandeel daarvan in de totale kosten van de reclameactie zijn bovendien irrelevant volgens het Hof. Ook het feit dat het mediabedrijf (Grazia) zelf een deel van de kosten droeg, sluit de toepassing van punt 11 niet uit.
Wel moet er een onmiskenbaar verband bestaan tussen de door de betrokken handelaar verrichte “betaling” (toegekende vermogensvoordeel) en de redactionele inhoud van die publicatie. Dit was het geval voor P&C Düsseldorf, nu zij kosteloos foto’s ter beschikking had gesteld waarop gebruiksrechten rusten (een vermogenswaarde) en waarop haar bedrijfsruimten en de door haar verkochte producten te zien zijn (hetgeen de verkoop van haar producten beoogt te bevorderen).
Ook in België is er een bezorgdheid omtrent de informatie die de consument krijgt bij nieuwe vormen van reclamevoering. De “Online Influencer Marketing Aanbevelingen” die de sector zelf (FeWeb en de toenmalige Raad voor Reclame) opstelde in 2018, worden momenteel herzien in samenwerking met de Minister van Consumentenzaken. De focus zou daarbij liggen op de duidelijke communicatie van het feit dat er een commerciële relatie is tussen influencer en onderneming (bv. door middel van hashtags). Daarnaast zou de verantwoordelijkheid van influencers, agencies en opdrachtgevers in deze nieuwe aanbevelingen ook duidelijker omschreven worden.3
Voetnoten:
1 Arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021, C-371/20. https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245542&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=18599499 2 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. 3 https://www.feweb.be/nl/nieuws/bericht/2021/04/29/Naar-nieuwe-Influencer-Marketing-Aanbevelingen?originNode=262
