Short Reads

Schaarse subsidies: vallen 'pseudo-subsidies', begrotingsubsidies en incidentele subsidies ook onder het transparantiebeginsel?

Schaarse subsidies: vallen 'pseudo-subsidies', begrotingsubsidies en

Schaarse subsidies: vallen 'pseudo-subsidies', begrotingsubsidies en incidentele subsidies ook onder het transparantiebeginsel?

25.10.2019 NL law

Overheden moeten schaarse subsidies eerlijk verdelen. Alle geïnteresseerden moeten een gelijke kans krijgen om mee te dingen naar dergelijke subsidies. Dit volgt uit het transparantiebeginsel. In dit blogbericht gaan wij in op de verdeling van schaarse subsidies en bespreken wij welke vragen de komende periode nog beantwoord moeten worden.

Subsidie kan een schaars recht zijn

Het transparantiebeginsel is in 2016 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) (ond)erkend als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel. Dit transparantiebeginsel geldt alleen als sprake is van een schaars recht en houdt kort gezegd in dat openbaarheid moet worden geboden over de beschikbaarheid van een schaars publiek recht en dat bij de verdeling daarvan aan eenieder gelijke kansen moeten worden geboden.

De zaak van 2016 zag op vergunningen voor kansspelautomaten. Daarna oordeelde de Afdeling in een uitspraak van 11 juli 2018 dat subsidies waarbij een subsidieplafond geldt ook schaarse rechten kunnen zijn waardoor het transparantiebeginsel van toepassing is als er inderdaad sprake is van schaarste. Voor een inhoudelijke bespreking van deze uitspraak verwijzen wij naar een eerder Stibbeblog.

Het oordeel dat ook bij de verlening van dergelijke subsidies een schaars recht wordt toebedeeld is niet verrassend. Deze subsidies kunnen immers bij uitstek kwalificeren als publieke rechten waarvoor er meer gegadigden kunnen bestaan dan dat er subsidie te verdelen valt.

De verdeling Europese subsidies gebeurt bovendien sinds jaar en dag op een transparante en non-discriminatoire wijze. De Verordening 1605/2002, houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de EG (Financieel Reglement), bepaalde al dat de toekenning van subsidies geschiedt met inachtneming van het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling.

Uit een arrest van het Gerecht van de Europese Unie blijkt dat die bepaling veronderstelt dat "potentiële aanvragers gelijk worden behandeld ten aanzien van de mededeling in de uitnodiging tot het indienen van voorstellen, relevante informatie over de criteria voor de selectie van de in te dienen projecten, de vergelijkende beoordeling van die projecten die tot de selectie ervan zal leiden en de toekenning van subsidie". Het Financieel Reglement is inmiddels vervangen door Verordening 2018/1046, waarin eveneens wordt bepaald dat het transparantiebeginsel geldt ten aanzien van subsidies. Hieruit blijkt dat het transparantiebeginsel (inmiddels) diep geworteld is in het Europese (subsidie)recht.

Inmiddels staat dus vast dat ook bij de verdeling van schaarse subsidies mededingingsruimte moet worden geboden. Er is met betrekking tot de verdeling van schaarse subsidies echter ook een aantal zaken waarover minder duidelijkheid bestaat.

Kan een subsidieregeling één subsidieontvanger aanwijzen?

Artikel 4:23 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat subsidie in beginsel slechts kan worden verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. In de praktijk betekent dit dat een bestuursorgaan eerst een subsidieregeling vaststelt waarin wordt bepaald voor welke activiteiten en onder welke voorwaarden subsidie wordt toegekend.

Een interessante vraag is welk besluit in dat geval het schaarse recht toebedeelt. Doorgaans wordt schaarste gecreëerd door het besluit met een algemeen karakter dat een maximum of een plafond aanwijst. Dit is bijvoorbeeld de subsidieregeling die bepaalt dat tot een bepaald maximumbedrag subsidies kunnen worden verstrekt. De verdeling van schaarse subsidies vindt vervolgens plaats bij concrete subsidiebesluiten. Bij de verdeling van schaarse rechten dient aan potentiële gegadigden mededingingsruimte te worden geboden. Het gebeurt echter regelmatig dat een overheid in een subsidieregeling slechts één begunstigde aanwijst, waardoor niet duidelijk is bij welk besluit het schaarse recht wordt toebedeeld.

Volgens de Afdeling is bij een dergelijke pseudo-subsidieregeling, onder omstandigheden, geen sprake van een algemeen verbindend voorschrift, maar van een beschikking. In een uitspraak concludeerde de Afdeling dat de pseudo-subsidieregeling in kwestie geen zelfstandige normen bevat die zich voor herhaalde concrete toepassing lenen. Dit door verwijzingen daarin naar overeenkomsten met de subsidieontvanger (de enige begunstigde). De pseudo-subsidieregeling liet kortom geen ruimte voor subsidiëring aan anderen en was zo concreet dat het algemeen karakter hieraan werd ontnomen. De pseudo-subsidieregeling kan daardoor niet kwalificeren als een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 4:23 lid 1 van de Awb. Die regeling kan dus niet als basis dienen voor het verlenen van een subsidie.

Het is strikt bezien niet ondenkbaar dat een pseudo-subsidieregeling één begunstigde aanwijst, maar desalniettemin voor herhaling vatbare normen bevat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat niet verwezen wordt naar contracten. Een dergelijke regeling zou onzes inziens echter in principe tot stand moeten komen met inachtneming van het transparantiebeginsel door de keuze van die ene begunstigde te baseren op een adequate procedure. Als dat niet gebeurt, kan het algemeen verbindend voorschrift waarbij de subsidieregeling wordt vastgesteld over de band van het verleningsbesluit door de bestuursrechter getoetst worden (exceptieve toetsing).

Begrotingssubsidies en incidentele subsidies

Daarnaast is in de jurisprudentie nog niet aan de orde gekomen hoe om moet worden gegaan met begrotingssubsidies en incidentele subsidies. Begrotingssubsidies worden verleend op basis van een in de begroting van een bestuursorgaan opgenomen subsidiebedrag voor een bepaalde (groep) begunstigde(n). Incidentele subsidies zijn subsidies die eenmalig worden verstrekt en die hun oorsprong niet vinden in een subsidieregeling of beleid.

Deze subsidies zijn op grond van artikel 4:23 lid 3 van de Awb uitgezonderd van het vereiste dat subsidies op een wettelijk voorschrift moeten zijn gebaseerd. Bovendien geldt bij beide subsidies in principe geen subsidieplafond. De verdeling van een schaars recht lijkt dan niet aan de orde te zijn. Er wordt echter maar een beperkte hoeveel subsidie verstrekt, terwijl het in veel gevallen voor de hand ligt dat andere partijen die subsidie ook zouden willen verkrijgen. Om die reden is het wenselijk dat andere partijen in die gevallen de mogelijkheid wordt geboden om naar de subsidie mee te dingen.

In de jurisprudentie is nog niet bepaald of het transparantiebeginsel ook geldt voor begrotingssubsidies en incidentele subsidies. Wij menen dat dit wel zo zou moeten zijn waar er goede redenen zijn om aan te nemen dat sprake is van schaarste, in ieder geval indien er meerdere potentiële gegadigden zijn. Een transparante en non-discriminatoire verdeling van de subsidiemiddelen ligt dan voor de hand. Dit ook om te voorkomen dat begrotings- en incidentele subsidies gebruikt worden om aan een transparante en non-discriminatoire procedure te ontsnappen.

Conclusie

Subsidies kunnen dus schaarse rechten zijn. Dat is in ieder geval aan de orde wanneer er een subsidieplafond geldt. Daarmee zijn echter niet alle vragen over het transparantiebeginsel en subsidies beantwoord. De komende tijd zal duidelijk moeten worden of, en zo ja onder welke omstandigheden, pseudo-subsidieregelingen, begrotingssubsidies en incidentele subsidies ook onder het transparantiebeginsel vallen en wat daarvan het gevolg zou zijn.

Het bericht ‘Schaarse subsidies: vallen 'pseudo-subsidieS', begrotingsubsidies en incidentele subsidies ook onder het transparantiebeginsel?‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.

Ali al Khatib Alle posts van Ali al Khatib   Jane van der Loo Alle posts van Jane van der Loo  

Team

Related news

20.10.2021 NL law
FAQ: What will change with the entry into force of the Woo compared to the Wob? An update

Short Reads - The Open Government Act (“Woo”) is to replace the Government Information (Public Access) Act (“Wob”). The Woo initiative proposal was passed in the Dutch House of Representatives in 2016; see our earlier Stibbeblog. However, the impact analysis that followed showed that the Woo as proposed was potentially impracticable for local governments. This led to amendments to the bill, which was passed by the House of Representatives on 26 January 2021. 

Read more

13.10.2021 NL law
FAQ: Hoe een begrip uit te leggen als een definitie of andere uitleg ervan in de wettelijke regeling ontbreekt?

Short Reads - Hoe een begrip uit te leggen als een definitie of andere uitleg ervan in de wettelijke regeling ontbreekt? Deze vraag komt meer dan eens aan de orde in geschillen en procedures. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beantwoordt deze vraag onder meer in een uitspraak over pleziervaartuigen en woonschepen in de jachthaven te Kaag (25 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1897).

Read more

20.10.2021 NL law
FAQ: Wat verandert er met de inwerkingtreding van de Woo ten opzichte van de Wob? Een update

Short Reads - De wet open overheid (“Woo”) moet de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”) vervangen. Al in 2016 is het initiatiefvoorstel van de Woo aangenomen in de Tweede Kamer. Hierover kon u eerder een Stibbeblog lezen. De impactanalyse die volgde toonde echter aan dat de Woo zoals voorgesteld mogelijk onuitvoerbaar was voor decentrale overheden. Dit heeft geleid tot wijzigingen in het wetsvoorstel dat op 26 januari 2021 door de Tweede Kamer is aangenomen. 

Read more

13.10.2021 NL law
De hardheidsclausule en ander maatwerk in het licht van de NOW

Short Reads - Uitzonderingen op de NOW zijn volgens de bestuursrechter niet mogelijk door het bewust ontbreken van een hardheidsclausule, maar worden door de minister in bepaalde gevallen wel toegestaan. In dit artikel bespreekt Sandra Putting welke mogelijkheden bestuursorganen en de bestuursrechter hebben om maatwerk te bieden en wordt aan de hand van drie geschilpunten over de NOW beoordeeld hoe die mogelijkheden zijn ingezet of beter hadden kunnen worden ingezet.

Read more

14.10.2021 NL law
Termijn voor het indienen vaststellingsaanvraag NOW-1 loopt af op 31 oktober 2021: strategische handreikingen en juridische aanbevelingen

Short Reads - Op 31 oktober 2021 is het de laatste dag waarop de vaststellingsaanvragen van de NOW-1 subsidie kunnen worden ingediend. Veel werkgevers hebben deze aanvraag al ingediend (en al een vaststellingsbesluit ontvangen) maar ook een aanzienlijk deel van de vaststellingsaanvragen moet nog door het UWV worden ontvangen (zie de Kamerbrief van 20 september 2021). 

Read more

07.10.2021 NL law
Commission’s record fine for gun jumping upheld

Short Reads - Pre-closing covenants protecting the target’s value or commercial integrity pending merger clearance from the European Commission must be drafted carefully. The General Court confirmed the Commission’s record-breaking fines on Altice for violating the EU Merger Regulation’s notification and standstill obligations. According to the General Court, the mere possibility of exercising decisive influence over the target can result in a gun jumping breach.

Read more