Short Reads

Een aanbesteding wordt gewonnen met een (te) lage inschrijfprijs. Kan de nummer twee hier succesvol tegen procederen?

Een aanbesteding wordt gewonnen met een (te) lage inschrijfprijs. Kan

Een aanbesteding wordt gewonnen met een (te) lage inschrijfprijs. Kan de nummer twee hier succesvol tegen procederen?

02.04.2019 NL law

Een aanbesteding wordt gewonnen met een zeer lage inschrijfprijs, zelfs lager dan de richtprijs bepaald door de aanbestedende dienst. De opvolgende inschrijver komt hiertegen op in kort geding.

De feiten

In onderhavige zaak (rechtbank Amsterdam van 27 juni 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4494) draait het om een aanbestedingsprocedure, georganiseerd door GVB voor de levering van dertig nieuwe metrovoertuigen. Alstom schreef in en eindigde als tweede. Daarop startte zij een kort geding waarin zij, met een beroep op het leerstuk van de abnormaal lage inschrijving,  eiste dat GVB zou worden geboden de gunning aan CAF – de winnende inschrijver en tussenkomende partij – in te trekken.

Volgens artikel 2:116 Aanbestedingswet 2012 ("Aw") onderzoekt de aanbestedende dienst een 'abnormaal lage inschrijving' door middel van het vragen van een toelichting aan de desbetreffende inschrijver. De Aw definieert het begrip abnormaal lage inschrijving niet. In de regel wordt een inschrijving als abnormaal laag beschouwd als de inschrijfprijs te laag is om de aanbestede opdracht naar behoren uit te kunnen voeren. Het daaraan verbonden risico is dat de inschrijver voor zijn geoffreerde prijs kwalitatief onvoldoende producten levert, of überhaupt niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst kan voldoen.

In onderhavige zaak bepaalde de aanbestedingsleidraad dat een inschrijving wordt vermoed abnormaal laag te zijn als de inschrijfprijs lager is dan de richtprijs van € 134.000.000,-. GVB  zou in dat geval gerechtigd zijn de inschrijving af te wijzen, maar alleen als de onderbouwing voor de inschrijfprijs naar haar oordeel onvoldoende zekerheid bood dat de inschrijver de aanbesteding naar behoren zou uitvoeren.

In het kort geding stelt Alstom dat de inschrijfprijs van CAF van € 125.000.000,- lager is dan de richtprijs en dat onder die omstandigheden ten eerste van GVB verwacht mag worden dat zij de inschrijving zorgvuldig onderzoekt. Ten tweede dat CAF overtuigend moet aantonen dat van een abnormaal lage inschrijving geen sprake is en tot slot heeft GVB volgens Alstom niet aangetoond op basis van welke gegevens zij tot de in het aanbestedingsdocument opgenomen ondergrens is gekomen en op basis van welk onderzoek zij heeft geoordeeld dat de inschrijving van CAF niet abnormaal laag was.

De beoordeling

De voorzieningenrechter oordeelt dat de richtprijs waaraan het bewijsvermoeden 'abnormaal laag' in de aanbestedingsstukken wordt gekoppeld, niet als ondergrens of bodemprijs moet worden gezien. Het bewijsvermoeden dient er slechts toe de aanbestedende dienst in de gelegenheid te stellen de samenstelling van een abnormaal lage inschrijving te onderzoeken en eventueel de inschrijving op die grond af te wijzen.

Daarbij komt dat GVB aan CAF om een toelichting heeft gevraagd en dat GVB voorshands op basis daarvan in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat CAF geen abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. CAF had ten opzichte van andere inschrijvers een aantal voordelen, zoals ervaring met soortgelijke opdrachten, optimalisatie van het productieproces, een hogere bezettingsgraad van de productielijn, technische vernieuwingen en inkoopvoordelen. 'Slim' inschrijven is op zichzelf geoorloofd, aldus de voorzieningenrechter; een inschrijfprijs mag simpelweg lager zijn dan de in het aanbestedingsdocument genoemde richtprijs. De consequentie van zo'n slimme inschrijving kan wel zijn dat een onderzoek wordt gestart naar de inschrijving die vermoed wordt abnormaal laag te zijn, maar dit leidt niet tot automatische uitsluiting van die inschrijving.

Volgens de voorzieningenrechter heeft GVB overigens voldoende toegelicht dat de richtprijs van € 134.000.000,- hoofdzakelijk is bepaald naar aanleiding van informatie verkregen uit de marktconsultatie voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure. GVB is niet verplicht aan te tonen hoe zij precies tot het richtbedrag van 134 miljoen euro is gekomen. Op basis van de door CAF gegeven toelichting kon GVB voorts in redelijkheid concluderen dat geen sprake was van een abnormaal lage prijs; ter zake daarvan rust op GVB, anders dan Alstom stelt, geen verdergaande (motiverings)verplichting.

De bezwaren van Alstom worden afgewezen, ook al omdat afgewezen inschrijvers geen beroep kunnen doen op het leerstuk van de abnormaal lage inschrijving: dit is aan de aanbestedende dienst voorbehouden, aldus de voorzieningenrechter.

Wenken voor de praktijk

Inschrijvingen die abnormaal laag lijken, moet de aanbestedende dienst onderzoeken. Het wordt daarbij aan de inschatting van de aanbestedende dienst overgelaten of een inschrijving te laag lijkt, of dat deze zonder nader onderzoek voor gunning in aanmerking kan komen.

Die verplichting volgt uit de wet en de jurisprudentie: uit de huidige tekst van de Aw, die imperatief is geformuleerd, volgt dat de aanbestedende dienst in beginsel is gehouden om inschrijvingen te onderzoeken als deze abnormaal laag lijken. Dit is in lijn met het oordeel van het Europese Hof van Justitie ("HvJ EU"). Volgens het HvJ EU is de aanbestedende dienst bij het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving verplicht om de inschrijver om een toelichting te vragen. Pas na die verificatieprocedure mag de aanbestedende dienst – als zij van oordeel is dat de inschrijving daadwerkelijk abnormaal laag is – de inschrijving afwijzen (HvJ EU 20 februari 1982, 76/81 (Transporoute) en door de jaren heen meermaals herhaald).

Deze toets, waarbij de aanbestedende dienst aan de hand van de uitkomst van het onderzoek naar eigen inzicht bepaalt of zij de desbetreffende inschrijver uitsluit of niet, betreft een discretionaire bevoegdheid.

Of een inschrijving in een concreet geval abnormaal laag lijkt, is overgelaten aan het oordeel van de aanbestedende dienst. Neemt de aanbestedende dienst echter in de aanbestedingsstukken een bewijsvermoeden op (zoals een richtprijs), dan móet een inschrijving met een lagere prijs nader tegen het licht worden gehouden.  Ook in het onderhavig geval was er een grensbedrag in aanbestedingsleidraad is opgenomen: hier is kennelijk vooraf door GVB aangegeven onder welk bedrag een inschrijving haar te laag lijkt. In zo'n geval zal GVB dan ook daadwerkelijk onderzoek moeten verrichten.

Uit de besproken  jurisprudentie volgt dat de aanbestedende dienst die een richtprijs in de aanbestedingsstukken opneemt, zijn eigen beoordelingsvrijheid (onbedoeld) kan inperken. Het brengt immers een onderzoeksplicht met zich in het geval van een inschrijving onder die prijs. Zonder die richtprijs kan de aanbestedende dienst per geval bepalen of de inschrijving haar te laag voorkomt. Bij de afweging of aan de markt een richtprijs wordt opgenomen in de aanbestedingsstukken, dient dit gegeven dan ook te worden meegewogen.

Team

Related news

10.08.2020 NL law
Geelgroen huis in Den Helder in ernstige mate in strijd met de redelijke eisen van welstand

Short Reads - In de gemeentelijke welstandsnota staan criteria waaraan het uiterlijk van bestaande en nieuw te bouwen woningen dienen te voldoen: de redelijke eisen van welstand. Voor bestaande woningen geldt dat zij niet in ernstige mate in strijd mogen zijn met deze eisen. Welstandsexcessen zijn met andere woorden uitgesloten. In de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2020 was de vraag aan de orde of een geelgroen geverfde woning in Den Helder terecht als een dergelijk welstandsexces is aangemerkt.

Read more

10.08.2020 NL law
Het NOW register: openbaarmaking van gegevens van ontvangers van de NOW-subsidie

Short Reads - Het UWV heeft op verzoek van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een register gepubliceerd met informatie over werkgevers die de NOW-1 subsidie hebben ontvangen. De publicatie van dit register komt niet geheel als een verrassing. De NOW-1 bevat immers een bijzondere bepaling over openbaarmaking van de desbetreffende gegevens.

Read more

27.07.2020 NL law
Maatwerk bij ontvankelijkheidsbeslissingen

Short Reads - Kent u een termijn die de ontvankelijkheid van een bezwaar of beroep bepaalt en niet in de wet is te vinden? Je zou hopen dat zo’n termijn niet bestaat. Ontvankelijkheid bepaalt immers de toegang tot de rechter en die toegang moet niet belemmerd worden door onbekende of slecht kenbare fatale termijnen. Toch kent ons recht zo’n termijn en die termijn is bovendien zeer kort. Ik doel op de twee weken die een belanghebbende wordt gegund om alsnog bezwaar te maken, nadat hij op de hoogte is geraakt van het bestaan van een besluit waarvan de bezwaartermijn al is verstreken.

Read more

05.08.2020 NL law
ACM is verplicht om het besluit waarin zij afziet tot oplegging van een boete te publiceren

Short Reads - De Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet ACM) verplicht de ACM om een besluit waarbij een ernstige overtreding (zoals overtreding van het kartelverbod) is geconstateerd, maar waarbij is afgezien van het opleggen van een boete toch openbaar te maken. Een dergelijk besluit beschouwt het CBb als een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 12v van de Instellingswet ACM. Dat oordeelt het CBb in haar uitspraak van 18 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:92).

Read more

27.07.2020 NL law
De Whatsapp-conversatie tussen Grapperhaus en Halsema: ook openbaar via de Wob?

Short Reads - Deze heb je vastgelegd voor de Wob Zo luidde een van de berichten van de Whatsapp-correspondentie tussen burgemeester Halsema van Amsterdam en minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid over de demonstratie op de Dam, die plaatsvond op 1 juni 2020. Een angst van menig bestuurder werd waarheid: de gehele conversatie stond dezelfde dag nog afgedrukt op alle nieuwswebsites. Deze correspondentie werd openbaar gemaakt op grond van artikel 68 van de Grondwet, dat kort gezegd de informatieplicht van bewindslieden aan het parlement regelt.

Read more