Short Reads

FlixBus-uitspraak over de strijd van nieuwe spelers op de openbaar vervoermarkt tegen het bestaande concessiemodel met exclusieve rechten.

FlixBus-uitspraak over de strijd van nieuwe spelers op de openbaar ve

FlixBus-uitspraak over de strijd van nieuwe spelers op de openbaar vervoermarkt tegen het bestaande concessiemodel met exclusieve rechten.

13.09.2018 NL law

Het verrichten van openbaar vervoer geschiedt op basis van een concessie. Een concessie is het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak, aldus artikel 1 van de Wet personenvervoer 2000 (hierna: de 'Wp 2000'). 

Concessies voor openbaar busvervoer worden in Nederland aanbesteed. Dat is traditioneel een strijd tussen alle aanbieders van zulk vervoer, waarbij de concessies zwaar worden bevochten.

De Wp 2000 kent een uitzondering op het uitgangspunt dat openbaar vervoer alleen mag worden verricht op basis van een concessie. Er kan namelijk ontheffing worden verleend van het verbod om openbaar vervoer te verrichten zonder concessie. Deze ontheffingen komen niet vaak voor en liggen ook onder een vergrootglas van de zittende vervoerders. Zij dulden het niet dat op de door hen zwaar bevochten concessie inbreuk wordt gemaakt. Jurisprudentie hierover is schaars. Daarom is het interessant dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het 'CBb') op 10 juli 2018 een uitspraak heeft gedaan over een dergelijke ontheffing. Het ging daarbij om het bedrijf FlixBus DACH GmbH (hierna: 'FlixBus') dat ontheffing had gevraagd voor zes binnenlandse buslijnen. Die ontheffing was geweigerd. FlixBus stelde daartegen rechtsmiddelen in. Een van de zittende vervoerders, Hermes Openbaar Vervoer B.V. (hierna: 'Hermes'),  nam als derdebelanghebbende deel aan deze zaak. Arriva Personenvervoer Nederland B.V. (hierna: 'Arriva'), wier concessiegebied ook zou worden doorkruist, deed dat niet. Zij stelde volgens FlixBus geen last te hebben van FlixBus. Arriva meldde zich in elk geval niet als derdebelanghebbende.

De uitspraak van 10 juli 2018: de feiten en het juridisch kader

Hermes en Arriva zijn concessiehouders voor het busvervoer op het grondgebied van de provincie Noord-Brabant; Arriva voor West- en Oost-Brabant, Hermes voor Zuidoost-Brabant. FlixBus is een bedrijf dat na de liberalisering van het langeafstandsvervoer in Duitsland is begonnen met het aanbieden van nationale langeafstandslijndiensten. FlixBus heeft haar pijlen later ook gericht op het langeafstandsvervoer buiten de Duitse landsgrenzen. In de hier besproken uitspraak trachtte FlixBus een voet tussen de deur van het busvervoer op onder meer het Brabantse grondgebied te krijgen.

Op grond van artikel 19, eerste lid, Wp 2000 is het verboden om openbaar vervoer te verrichten zonder een daartoe verleende concessie. Van dat verbod kan de concessieverlener ontheffing verlenen (artikel 29, eerste lid, Wp 2000). Zo'n ontheffing wordt slechts geweigerd indien de vervoersvoorziening waarvoor een ontheffing is aangevraagd een zodanige gelijkenis vertoont met openbaar vervoer waarvoor een concessie is verleend dat daarmee een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van de verleende concessie (artikel 29, vierde lid, Wp 2000).

FlixBus vroeg het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant (hierna: het 'College') om ontheffing voor zes buslijnen die (deels) over het grondgebied van Hermes' en Arriva's concessies moesten rijden. Met die buslijnen wilde FlixBus – bijvoorbeeld – via Eindhoven Airport en Eindhoven Centraal Station de Limburgse steden Heerlen en Valkenswaard met Amsterdam verbinden. Het College weigerde de ontheffingen te verlenen omdat – kort gezegd – de beoogde buslijnen (deels) overlapten met de door Hermes en Arriva geëxploiteerde buslijnen en de buslijnen van FlixBus mogelijk een substantieel aantal reizigers zouden onttrekken aan die van Hermes en Arriva. Daarmee was volgens het College sprake van een onevenredige afbreuk aan de exploitatie van de concessies van Hermes en Arriva. In bezwaar adviseerde de hoor- en adviescommissie het College om nader te onderbouwen waarom van zo'n onevenredige afbreuk sprake was en om te bezien of de gevraagde ontheffingen wellicht onder beperkingen of met voorschriften konden worden verleend.

In zijn beslissing op bezwaar handhaafde het College het primaire besluit. Daarbij gaf het College met een bijlage getiteld 'Beoordeling mate van afbreuk aan de OV-concessies' een aanvullende motivering van dat besluit. De precieze inhoud van de bijlage is ons niet bekend. Uit de uitspraak van het CBb blijkt dat in de bijlage de conclusie wordt getrokken dat de buslijnen van FlixBus 'concurrerend zouden zijn of kunnen worden met die van Hermes en Arriva', hetgeen zou leiden tot '(mogelijk substantiële) inkomstenderving'.

De uitspraak van 10 juli 2018: het oordeel van het CBb

De beslissing op bezwaar bleef bij het CBb niet in stand. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis stelde het CBb voorop dat weigering van een ontheffing als bedoeld in artikel 29, vierde lid, Wp 2000 alleen mogelijk is als (i) voldoende gelijkenis bestaat tussen het vervoer waarvoor de ontheffing wordt aangevraagd en het al bestaande geconcedeerde openbaar vervoer in het concessiegebied en (ii) door die gelijkenis onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de concessie. In dat kader moet onder meer worden bezien of het openbaar vervoer waarvoor een ontheffing wordt gevraagd een substituut is voor het bestaande openbaar vervoer op basis van de concessie. Het CBb benadrukt dat het op de weg van de concessieverlener ligt om aannemelijk te maken dat sprake is van gelijkenis en van onevenredige inbreuk als bedoeld in artikel 29, vierde lid, Wp 2000. Dat is een belangrijke overweging voor FlixBus: de 'bewijslast' voor het weigeren van de ontheffing rust dus op de overheid.

De beoordeling die het College had verricht was volgens het CBb ontoereikend omdat met name een vergelijking was gemaakt tussen het vervoer van FlixBus, enerzijds, en gecombineerd vervoer per trein en bus, anderzijds. Voor een zuivere vergelijking hadden de buslijnen van FlixBus moeten worden afgezet tegen het busvervoer van Hermes en Arriva binnen hun respectieve concessiegebieden. Busvervoer buiten die concessiegebieden en ander openbaar vervoer (zoals treinvervoer) zouden daarbij buiten beschouwing moeten worden gelaten, aldus het CBb.

Met betrekking tot één van de buslijnen waarvoor FlixBus ontheffing had aangevraagd oordeelde het CBb dat binnen de grenzen van het concessiegebied niet was gebleken van een traject waar het busvervoer van FlixBus en de concessiehouder samen zouden vallen, zodat reeds daarom de ontheffing niet op grond van artikel 29, vierde lid, Wp 2000 kon worden geweigerd. Met betrekking tot de overige vijf buslijnen oordeelde het CBb dat die lijnen weliswaar 'voor een zeer beperkt deel zouden samenvallen' met de door de concessiehouder gereden routes, maar dat onvoldoende was onderbouwd dat die samenval zou leiden tot een onevenredige afbreuk aan de exploitatie van de concessie. Bovendien had het College er geen blijk van gegeven dat het had onderzocht in hoeverre een eventuele onevenredige afbreuk door de verlening van een ontheffing onder beperkingen of met daaraan verbonden voorschriften zou kunnen worden weggenomen.

De slotsom is dat de beslissing op bezwaar op grond van artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht wordt vernietigd en dat het College wordt teruggestuurd naar de tekentafel.

Observaties naar aanleiding van de uitspraak

Als we de gepubliceerde rechtspraak op rechtspraak.nl daarbij als beoordelingsmaatstaf mogen gebruiken, kan de ontheffing van artikel 29, vierde lid, Wp 2000 niet rekenen op bijzondere belangstelling vanuit de praktijk. De laatste op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraak waarin deze ontheffingsgrond inhoudelijk aan de orde kwam, dateert van meer dan tien jaar geleden. Het betreft een uitspraak d.d. 22 juni 2007 van de voorzieningenrechter van het CBb die, op verzoek van de concessiehouder, een besluit schorste waarmee het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland ontheffing had verleend ten behoeve van een zogenaamde 'kustbus'. De voorzieningenrechter achtte de schorsing geboden omdat het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Holland zich niet in redelijkheid op het standpunt had kunnen stellen dat de ontheffing geen onevenredige afbreuk zou doen aan de exploitatie van de concessie. Daarbij achtte de voorzieningenrechter van belang dat de kustbus relevante delen aflegde van een traject dat ook door de concessiehouder werd verzorgd en dat de concessiehouder, mede vanwege de aantrekkelijke tariefstelling van de (gesubsidieerde) kustbus, een aanzienlijk aantal reizigers op bepaalde lijnen aan haar voorbij zou zien gaan. Dat dit nadeel mogelijk als relatief beperkt zou moeten worden aangemerkt als de concessie in z'n totaliteit in ogenschouw werd genomen, leidde de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onevenredige afbreuk aan de exploitatie van de concessie moet niet de exploitatie van de concessie als geheel worden bezien maar de exploitatie van de tot de concessie behorende en als substituut aan te merken verbindingen, aldus de voorzieningenrechter.

Wij achten het uitgangspunt juist dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onevenredige afbreuk aan de exploitatie van een concessie niet de gehele concessie in ogenschouw wordt genomen. Het is immers duidelijk dat, wanneer men de concessie in haar geheel beziet, de introductie van één of enkele nieuwe lijn(en) de exploitatie van de concessie niet snel zal doen wankelen. Zou de 'onevenredige-afbreuk-toets' op concessieniveau worden verricht, dan zou de exclusiviteit van de concessie nagenoeg illusoir worden.

Onjuist daarentegen achten wij het oordeel van het CBb in rechtsoverweging 6.4 van de uitspraak van 10 juli 2018. Het CBb oordeelt daar dat het feit dat niet is gebleken van een traject waar het busvervoer waarvoor ontheffing is aangevraagd en het busvervoer van de concessiehouder samenvallen, reeds  daarom betekent dat de ontheffing niet kan worden geweigerd. Volgens ons is dat een onjuiste wetsuitleg. Het gaat er immers om dat sprake is van vervoer dat 'een zodanige gelijkenis vertoont met geconcedeerd vervoer dat onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van de concessie'. Het is zeer goed mogelijk dat een bus die van stad A, via stad B, naar stad C rijdt een substituut vormt voor een bus die eveneens van stad A naar stad C rijdt, doch via stad D. Deze twee buslijnen hebben alsdan niet of nauwelijks een traject dat samenvalt. Toch kunnen de buslijnen voor iemand die van stad A naar stad C moet reizen zeer wel 'gelijk' zijn en de tweede buslijn kan (onevenredige) afbreuk doen aan de exploitatie van de eerste. Natuurlijk levert de samenval van trajecten wel een relevant gezichtspunt op bij de beantwoording van de vraag of sprake is van vergelijkbaar vervoer, maar aan de aan- of afwezigheid van samenval moet volgens ons nooit doorslaggevende betekenis worden toegekend.

Bij gebrek aan uitgekristalliseerde rechtspraak kan het nog alle kanten op voor de busvervoerders in Noord-Brabant. In de uitspraak van 22 juni 2007 werd de verleende ontheffing geschorst omdat – kort gezegd – het vergelijkbare vervoer van de kustbus 'een aanzienlijk aantal reizigers' zou onttrekken aan de buslijnen van de concessiehouder. In het feitencomplex dat aanleiding gaf tot de uitspraak van 10 juli 2018 was het betoog van het College nu juist ook dat 'een substantieel aantal reizigers' zou worden onttrokken aan het geconcedeerde vervoer, hetgeen tot (mogelijk substantiële) inkomstenderving zou leiden. Als in de nieuwe beslissing op bezwaar de volgens het CBb relevante vergelijking (dat wil zeggen: het busvervoer van FlixBus afgezet tegen het busvervoer van Hermes en Arriva binnen hun respectieve concessiegebieden) wordt getroffen, kan een eventueel nieuw afwijzend besluit mogelijk wél standhouden.

Er is ten aanzien van artikel 29, vierde lid, Wp 2000 nog veel onduidelijk. Wat inmiddels wel duidelijk is, is dat een bestuursorgaan dat een ontheffing wenst te weigeren zijn huiswerk goed moet doen. Niet alleen zal het bestuursorgaan aannemelijk moeten maken dat sprake is van vergelijkbaar vervoer dat in onevenredige mate afbreuk doet aan de exploitatie van een concessie, maar het zal ook moeten onderbouwen dat die afbreuk niet kan worden weggenomen door een ontheffing onder beperkingen of met voorwaarden. Op voorhand komt ons dit niet voor als een eenvoudige opgave en wij zijn benieuwd naar het vervolg van deze procedure.

Wordt vervolgd…

Team

Related news

14.11.2018 NL law
Het Europese PAS-arrest: een programmatische aanpak is toelaatbaar, maar PAS op!

Short Reads - Op 7 november 2018 heeft het Europese Hof van Justitie de prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak beantwoord over de toelaatbaarheid onder de Habitatrichtlijn van het Programma Aanpak Stikstof. De eerste reacties op dit arrest bevatten twijfels over de houdbaarheid van het PAS: het houden van vee wordt moelijker en PAS-vergunningen kunnen niet worden verleend of moeten worden ingetrokken.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring