In deze annotatie bij de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland op 27 maart 2018 gaat Johan Zwemmer in op de vraag of bij doorlening sprake is van een uitzendovereenkomst: de werknemer verricht immers geen arbeid voor de doorlener maar voor een andere derde en er is geen sprake van een (opdracht)overeenkomst tussen zijn werkgever en die andere derde.
In deze uitspraak gaat de Kantonrechter Haarlem niet in op de vraag of de doorlener ten opzichte van de werkgever kwalificeert als de derde ex artikel 7:690 BW. De kantonrechter volstaat met de overweging dat partijen het erover eens zijn dat de betrokken werknemers op basis van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW in dienst zijn van Flexcargo en het doorlenen van de uitzendkrachten er op zichzelf niet aan af doet dat de arbeidsovereenkomsten uitzendovereenkomsten zijn gebleven. De kantonrechter komt tot de conclusie dat de uitzendkrachten recht hebben op een beloning conform de cao die van toepassing is bij de uiteindelijke inlener en baseert dit op een 'redelijke uitleg' van de afspraken die in de op de uitzendovereenkomst van toepassing zijnde cao zijn gemaakt over de beloning van de uitzendkrachten. Volgens Johan Zwemmer is nog maar de vraag of deze redelijke uitleg verenigbaar is met de cao-norm en is er evenmin sprake van een situatie als in het Condor-arrest waarin grond bestaat voor een van de cao-norm afwijkende uitleg.
De doorlener is op grond van artikel 7:616a BW hoofdelijk aansprakelijk voor het na 1 juli 2015 te weinig betaalde loon. De doorlener en uiteindelijke inlener zijn echter niet aansprakelijk indien zij in rechte aannemelijk maken dat hun niet kan worden verweten dat het loon niet (volledig) is voldaan. Een beroep op deze niet-verwijtbaarheid zou hier volgens Johan Zwemmer kans van slagen hebben gehad gelet op de in de NBBU-cao – en in de ABU-cao – gemaakte afspraken over de inlenersbeloning en gelet op de andere wijze waarop het Hof Amsterdam en de Kantonrechter Nijmegen het element toezicht en leiding bij doorlening hebben uitgelegd.