Short Reads

Eénvergunningstelsel lotto: horizontale consistentie kansspelbeleid en onderhandse vergunningverlening

Eénvergunningstelsel lotto: horizontale consistentie kansspelbeleid e

Eénvergunningstelsel lotto: horizontale consistentie kansspelbeleid en onderhandse vergunningverlening

04.05.2018

Het Nederlandse kansspelbeleid houdt in dat voor het organiseren van lotto's slechts één vergunning wordt verleend, terwijl voor goede doelen loterijen geen beperking aan het aantal beschikbare vergunningen is gesteld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft op 2 mei 2018 geoordeeld dat de Kansspelautoriteit (KSA) onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het kansspelbeleid 'horizontaal consistent' is. Daarmee is ook de noodzakelijkheid van de beperking van het aantal vergunningen niet aangetoond en is de vergunningverlening in strijd met het vrij verkeer van diensten zoals dat wordt beschermd door artikel 56 van het VWEU.

Daarnaast oordeelt de Afdeling dat als wel aan deze consistentie-eis zou zijn voldaan, de vergunning zonder transparante procedure verleend had mogen worden, omdat de Staat strikte controle kan uitoefenen op de Lotto.

Deze uitspraak is daarmee niet alleen interessant voor aanbieders van kansspelen, maar voor alle ondernemers die een schaarse vergunning nodig hebben voor de exploitatie van hun onderneming. De wijze waarop de Afdeling in deze uitspraak toetst aan de noodzakelijkheid van de beperking van het aantal beschikbare vergunningen, kan ook bij andere schaarse vergunningen toegepast worden. Ook kunnen de statuten van de Lotto als voorbeeld dienen als de overheid een schaarse vergunning onderhands wil verlenen.

Casus: de vergunning van de Lotto

De Wet op de kansspelen (Wok) bepaalt dat er slechts één vergunning kan worden verleend voor het organiseren van sportprijsvragen en lotto's (de sporttotalisatorvergunning). Deze vergunning is onderhands aan de Lotto verleend. Diverse lotto-aanbieders uit andere landen van de Europese Unie zijn het niet eens met zowel de beperking van het aantal vergunningen als de onderhandse verlening ervan. Zij betogen dat het Nederlandse systeem in strijd is met het vrij verkeer van diensten (artikel 56 VWEU).

Over de rechtmatigheid van het éénvergunningstelsel wordt al lang geprocedeerd. Zo heeft de Afdeling eerder prejudiciële vragen gesteld die in 2010 zijn beantwoord in het Betfair-arrest. Uit dit arrest bleek in essentie dat als sprake is van een éénvergunningstelsel in beginsel een transparante verdeelprocedure gevolgd moet worden. Onderhandse vergunningverlening kan gerechtvaardigd zijn als de vergunning wordt verleend aan een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen.

Eénvergunningstelsel is in strijd met artikel 56 van het VWEU

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat een éénvergunningstelsel gerechtvaardigd is, als (i) er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, (ii) sprake is van een maatregel die geen onderscheid maakt naar nationaliteit en (iii) de beperking evenredig is.

Rechtvaardigingsgrond

Aan de eerste eis wordt voldaan. Het éénvergunningstelsel is gerechtvaardigd vanwege een dwingende vereiste van algemeen belang bestaande uit het voorkomen van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van criminaliteit en illegaliteit. Dat ook economische motieven een rol spelen maakt dit niet anders, nu dit niet de primaire doelstelling is van het Nederlandse kansspelbeleid.

Evenredigheid

De beperking van het aantal vergunningen moet ook evenredig zijn. Dat betekent dat moet worden bezien of de beperking geschikt is om de verwezenlijking van de doelen van algemeen belang te waarborgen en of zij niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is. Een regeling is slechts geschikt als de verwezenlijking ervan op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd.

Om te beoordelen of een maatregel evenredig is, moet de rechter – aldus het Hof van Justitie – de omstandigheden die betrekking hebben op de vaststelling en uitvoering van een beperkende regeling, in hun geheel beoordelen. De rechter moet daarbij kiezen voor een dynamische aanpak en niet voor een statische, in die zin dat hij rekening moet houden met de evolutie van de omstandigheden na de vaststelling van de betrokken regeling. De enkele omstandigheid dat een lidstaat geen analyse van de gevolgen van een beperkende maatregel heeft verstrekt toen deze werd ingevoerd in de nationale wetgeving of werd onderzocht door de nationale rechter, maakt niet dat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om een beperkende maatregel te rechtvaardigen. De Afdeling beoordeelt daarom of het voor sportprijsvragen en lotto’s geldende éénvergunningstelsel ten tijde van de beslissingen op bezwaar evenredig was.

Redenen voor een éénvergunningstelsel

De doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid worden nagestreefd door de bestaande vraag naar kansspelen te leiden naar een door de overheid gereguleerd en gecontroleerd aanbod ("kanalisatie"). Doordat er één aanbieder op de markt is, kunnen gemakkelijk een maximale inzet per speler en een maximaal aantal te organiseren sportprijsvragen en lotto’s worden gehanteerd. Op een markt met meer dan een aanbieder gaan aanbieders met elkaar concurreren waarbij het gevaar bestaat dat spelers gestimuleerd worden om meer te spelen. Dat bemoeilijkt het tegengaan van verslaving, geldverkwisting en fraude. Het toelaten van slechts één vergunninghouder vereenvoudigt bovendien de controle op de vergunninghouder. Door de consument te sturen in de richting van het aanbod van die vergunninghouder kunnen derhalve de doelstellingen van het Nederlandse kansspelbeleid worden nagestreefd. De vergunninghouder dient een betrouwbaar, maar tegelijkertijd aantrekkelijk alternatief te bieden voor illegale kansspelen. De Afdeling oordeelt daarom dat op zichzelf bezien het éénvergunningstelsel geschikt is om de doelen van algemeen belang na te streven.

Horizontale consistentie

De Afdeling beoordeelt vervolgens of de verwezenlijking van de doelen op coherente en systematische wijze wordt nagestreefd.

Een aspect daarvan is de horizontale consistentie van het kansspelbeleid. Vaststaat dat de diverse soorten kansspelen aanzienlijk kunnen verschillen. Daarom betekent het feit dat slechts voor sommige soorten kansspelen een publiek monopolie geldt nog niet dat zo'n monopolie onevenredig is. Een beperkende maatregel kan pas dan niet als evenredig worden beschouwd als uit een vergelijking met de regeling van andere vergelijkbare kansspelen volgt dat de beperking niet noodzakelijk is. De Afdeling vergelijkt vervolgens het stelsel van sportprijsvragen en lotto’s met speelautomaten en goede doelen loterijen. De Afdeling komt tot de slotsom dat er tussen lotto’s en goede doelen loterijen geen grote verschillen bestaan. Bij beide kansspelen worden de winnende deelnemers bepaald door een trekking en uit een onderzoek van het Centrum voor Verslavingsonderzoek blijkt dat de verslavingsrisicoscores nauwelijks verschillen. Bovendien heeft de ACM aangegeven dat er aanwijzingen zijn die maken dat de meest aannemelijke markt de markt voor loterijen en lottospelen samen is. Daarom heeft KSA naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende gemotiveerd dat het in overeenstemming met het vereiste van horizontale consistentie en derhalve noodzakelijk is dat voor lotto’s een éénvergunningstelsel geldt terwijl voor goede doelen loterijen meerdere vergunningen kunnen worden verleend.

Onderhandse vergunningverlening is toegestaan

Naar aanleiding van het Betfair-arrest zijn  de statuten van de Lotto gewijzigd. Door deze wijziging kan de Staat strenge controle uitoefenen op de Lotto. Eén van de commissarissen wordt namelijk benoemd door de minister veiligheid en justitie. In de statuten is vastgelegd dat deze commissaris periodiek overleg voert met de minister. Ook kan deze commissaris eigenmachtig van alle besluiten van het bestuur van Lotto die zien op de uitvoering van het kansspelbeleid van Lotto, bewerkstelligen dat die aan goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen. Daarbij kan hij vervolgens zijn veto uitspreken over zo’n besluit als dat besluit in strijd is met het in Nederland vigerende kansspelbeleid. Volgens de Afdeling kan de minister dus via deze commissaris een beslissende invloed uitoefenen op besluiten van Lotto over haar activiteiten die relevant zijn voor de doelstellingen van de Wok en het Nederlandse kansspelbeleid. Vervolgens constateert de Afdeling dat uit verklaringen en e-mails voldoende is gebleken dat de strenge controle die de Nederlandse overheid kan uitoefenen op de activiteiten van Lotto ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend.

De Afdeling komt dan ook tot de conclusie dat de KSA niet verplicht was de sporttotalisatorvergunning via een transparante procedure te verlenen. Voor zover het in de Wok vervatte éénvergunningstelsel voor de sporttotalisatorvergunning gerechtvaardigd is, is het toegestaan om de vergunning onderhands aan Lotto te verlenen.

Toekomst: Kansspelen op afstand

Op dit moment is een wetsvoorstel aanhangig dat het online aanbieden van kansspelen reguleert. Dit wetsvoorstel ligt niet ter toetsing voor. Opvallend is daarom de overweging van de Afdeling dat afgevraagd kan worden hoe het beschikbaar stellen van een onbeperkt aantal vergunningen voor het online aanbieden van kansspelen, dat grotere risico’s op fraude en kansspelverslaving met zich kan brengen, zich verhoudt tot het beperkt aantal beschikbare vergunningen voor het offline aanbieden van kansspelen. De wetgever doet er dan ook verstandig aan om met deze overweging rekening te houden voordat de wet wordt gewijzigd.

Afronding

Met deze uitspraak heeft de Afdeling weer een stap gezet in de beantwoording van vragen die er in de praktijk leven over de verlening van schaarse vergunningen.

Uit de uitspraak blijkt dat het mogelijk is om de statuten van een private onderneming zo vorm te geven dat verlening van een schaarse vergunning aan een dergelijke onderneming zonder transparante verdeelprocedure mogelijk is.

Daarnaast blijkt dat de Afdeling indringend toetst of de beperking van het aantal vergunningen gerechtvaardigd is. Deze moet gerechtvaardigd en evenredig zijn.

In deze uitspraak toetst de Afdeling aan het Unierecht, omdat de appellanten uit andere lidstaten komen. Het is de vraag of de Afdeling op grond van het nationale gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting tot eenzelfde oordeel zou komen. Mijns inziens zou daarbij het uitgangspunt moeten zijn dat een éénvergunningstelsel altijd gerechtvaardigd en evenredig moet zijn, of nu sprake is van een grensoverschrijdende situatie of niet. Ook op grond van het nationale recht zal een bestuursorgaan dan ook goed moeten motiveren waarom de mededingingsruimte beperkt wordt.

Related news

10.04.2019 NL law
Casus Lotto c.s.: Aanpassing naam vergunninghouder bij nieuwe rechtsvorm? Let op de eisen van het Unierecht!

Short Reads - De Kansspelautoriteit kan de tenaamstelling van vergunningen voor onder andere Lotto en de Staatsloterij niet zomaar wijzigen als de rechtsvorm van de vergunninghouders verandert. Dit gezien het door het Unierecht gewaarborgde vrije verkeer van diensten en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. Dat blijkt uit een viertal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ("ABRvS") van 13 maart 2019. Wat betekenen deze uitspraken voor de praktijk?

Read more

12.04.2019 NL law
Hoogste Europese rechter bevestigt dat overheden onrechtmatige staatssteun proactief moeten terugvorderen

Short Reads - De maand maart 2019 zal vermoedelijk de juridisch handboeken ingaan als een historische maand voor het mededingings- en staatssteunrecht. Niet alleen deed het Hof van Justitie een baanbrekende uitspraak op het gebied van het verhaal van kartelschade. Het heeft in de uitspraak Eesti Pagar (C-349/17) van 5 maart 2019 belangrijke vragen opgehelderd over de handhaving van het staatssteunrecht op nationaal niveau.

Read more

10.04.2019 NL law
Gevolgen van de Wnra: schorsing voortaan met behoud van loon en de wettelijke verhoging van loonvorderingen

Short Reads - Vanaf het moment dat ambtenaren werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, worden ook de civielrechtelijke bepalingen ten aanzien van deze overeenkomst van toepassing. Het gevolg is dat de overheidswerkgever en zijn werknemers te maken krijgen met fenomenen die zich in het ambtenarenrecht niet voordoen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de mogelijkheid van schorsing zonder behoud van loon, de termijn waarbinnen aanspraak kan worden gemaakt op (ten onrechte niet betaald) loon en de wettelijke verhoging van loonvorderingen.

Read more

10.04.2019 BE law
Acrylamide: zijn frieten ook juridisch schadelijk voor de gezondheid?

Articles - De risico’s door de aanwezigheid van acrylamide in levensmiddelen noopten de EU tot het nemen van risicobeperkende maatregelen. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven van bepaalde levensmiddelen (o.a. frieten, chips, koekjes, …) kregen de verplichting om tal van maatregelen te nemen.  De juridische kwalificatie van acrylamide en het regime van deze maatregelen worden in deze blog toegelicht.

Read more

Our website uses functional cookies for the functioning of the website and analytic cookies that enable us to generate aggregated visitor data. We also use other cookies, such as third party tracking cookies - please indicate whether you agree to the use of these other cookies:

Privacy – en cookieverklaring