Short Reads

Een verplichting tot het aangaan van een samenwerkingsverband in een aanbestedingsprocedure

Een verplichting tot het aangaan van een samenwerkingsverband in een

Een verplichting tot het aangaan van een samenwerkingsverband in een aanbestedingsprocedure

08.03.2018 NL law

Eind 2017 oordeelde de voorzieningenrechter dat het een aanbestedende dienst vrij staat om verschillende opdrachten te clusteren, waardoor geïnteresseerde zorgaanbieders worden gedwongen met een samenwerkingsverband in te schrijven. Volgens de voorzieningenrechter dient een aanbestedende dienst tot op zekere hoogte zelf te bepalen op welke wijze een opdracht in de markt wordt gezet.

De feiten en beoordeling

De gemeente Wageningen had op Tenderned een vooraankondiging gepubliceerd van "een aanbesteding die onder het nieuwe regime van sociale en andere specifieke diensten valt en die tot doel het de contractering van 1 tot maximaal 4 samenwerkingsverbanden die specifiek hulp en ondersteuning aan inwoners van Wageningen gaat bieden".

De gemeente ging er daarbij van uit dat ieder samenwerkingsverband uit verschillende deelnemers zou bestaan; alleen met meerdere deelnemers was het mogelijk om aan alle onderdelen van de opdracht te kunnen voldoen. Ieder samenwerkingsverband diende een uitvoeringsplan op te stellen, waarbij een, door de gemeente aangetrokken, onafhankelijke procesondersteuner zou helpen.

Vanaf april 2017 hebben verschillende zogenaamde verdiepingssessies plaatsgevonden, waaraan geïnteresseerde zorgaanbieders konden deelnemen. Doel hiervan was niet alleen het bespreken en invullen van de inhoud van de uitgezette opdracht, maar ook om geïnteresseerde zorgaanbieders de gelegenheid te bieden om samenwerkingsverbanden te vormen.

Opella had deelgenomen aan deze verdiepingscessies en tevens in twee samenwerkingsverbanden meegeschreven aan een uitvoeringsplan, maar heeft zich uiteindelijk niet ingeschreven als deelnemer van één van deze samenwerkingsverbanden. Opella maakte bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure en startte vervolgens een kort gedingprocedure, waarin zij zich op het standpunt stelde dat de aanbestedingsprocedure niet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht voldeed.

Zo betoogde Opella onder meer dat de gemeente de opdracht onnodig had geclusterd (art. 1.5 Aw), waardoor geïnteresseerde zorgaanbieders werden gedwongen om in een samenwerkingsverband in te schrijven. De gemeente verweerde zich met de stelling dat inwoners die zorg van diverse aard nodig hebben, tussen wal en schip kunnen geraken, indien de verschillende soorten zorg apart van elkaar worden verleend, zonder dat deze op elkaar zouden worden afgestemd. Deze uitleg was volgens de voorzieningenrechter voldoende om de opdracht als één geheel aan te besteden, hoewel de aanbestedingsprocedure ook met minder clustering vorm had kunnen krijgen. Tot op zekere hoogte is het immers aan het oordeel van de aanbestedende dienst zelf om te bepalen op welke wijze zij de opdracht in de markt zet, zo bepaalde de voorzieningenrechter. Ondanks dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure niet veel aandacht had besteed aan het clusterverbod ex artikel 1.5 Aw, stond daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet vast dat de samenvoeging van de opdrachten ontoelaatbaar was.

Voorts merkte de voorzieningenrechter op dat aan de clustering van de opdrachten inherent is dat met verschillende aanbieders op de opdracht moet worden ingeschreven om aan alle onderdelen van de opdracht te kunnen voldoen. Niet is gebleken dat het vinden van inschrijfpartners onredelijk was bemoeilijkt.

Daarnaast voerde Opella enkele andere argumenten aan waarom de aanbestedingsprocedure niet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zou voldoen. Zo had de gemeente volgens Opella slechts vage criteria gesteld ten aanzien van de specificaties en eisen van de opdracht. Volgens de voorzieningenrechter viel echter niet te vrezen dat de mededinging in de aanbestedingsprocedure hierdoor werkelijk werd verstoord. Voorts betoogde Opella dat sprake was van schending van de beginselen van gelijkheid en transparantie, omdat verschillende ambtenaren van de gemeente aan het opstellen van de uitvoeringsplannen hadden geholpen. Volgens de voorzieningenrechter kon echter niet worden vastgesteld dat de ene inschrijver hierdoor over andere informatie beschikte dan de andere inschrijvers. Ook had Opella geen goede argumenten aangevoerd waarom de beoordelingscommissie, die onder meer bestond uit inwoners van de gemeente, in die samenstelling niet zou functioneren. Ook de overige bezwaren van Opella troffen geen doel.

Klik hier voor het volledige uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 26 september 2017.

Afwijking van het wettelijk kader omtrent het clusterverbod?

Op grond van artikel 1.5 lid 1 Aw mag een aanbestedende dienst (of speciale-sectorbedrijf) opdrachten niet onnodig samenvoegen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt door de aanbestedende dienst in ieder geval acht geslagen op de volgende aspecten:

  • de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
  • de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer; en
  • de mate van samenhang van de opdrachten.

Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, dient de aanbestedende dienst dit op grond van lid 2 van artikel 1.5 Aw te motiveren in haar aanbestedingsstukken. Uit deze motivering zal moeten blijken dat de aanbestedende dienst acht heeft geslagen op de bovengenoemde drie aspecten. In een eerder blogbericht schreef ik al over het clusterverbod en enkele adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts en een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Het clusterverbod is eveneens van toepassing in geval van overheidsopdrachten voor 'sociale en andere specifieke diensten', ongeacht de geraamde waarde van de diensten en het grensoverschrijdend belang van de opdracht.

De voorzieningenrechter lijkt met bovengenoemde uitspraak af te wijken van het wettelijk kader omtrent het clusterverbod. De voorzieningenrechter stelt immers in zijn uitspraak dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure niet veel aandacht heeft besteed aan het clusterverbod ex artikel 1.5 Aw. Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat de gemeente de clustering van de opdrachten in de aanbestedingsdocumenten niet (of onvoldoende) heeft gemotiveerd en geen (of onvoldoende) acht heeft geslagen op de drie bovengenoemde aspecten. Desondanks oordeelt de voorzieningenrechter dat daarmee niet vast staat dat de samenvoeging van de opdrachten ontoelaatbaar was.

Slot

Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het tot op zekere hoogte aan het oordeel van de aanbestedende dienst zelf is om te bepalen op welke wijze zij de opdracht in de markt zet. Aanbestedende diensten kunnen dus opdrachten samenvoegen waardoor deelnemers worden gedwongen in een samenwerkingsverband in te schrijven op de opdracht. In geval van samenvoeging van opdrachten dient de aanbestedende dienst dit echter wel te motiveren en acht te slaan op de aspecten zoals opgenomen in artikel 1.5 Aw.

Ook andere aspecten in deze uitspraak roepen de nodige vragen op, bijvoorbeeld het oordeel van de voorzieningenrechter dat, hoewel verschillende ambtenaren van de gemeente hadden geholpen bij het opstellen van de uitvoeringsplannen, niet kon worden vastgesteld dat de ene inschrijver hierdoor over andere informatie beschikte dan de andere inschrijvers. Een bespreking van deze aspecten gaat dit korte blogbericht echter te buiten.

Related news

28.09.2018 BE law
Second Belgian Offshore Wind Farm Area to be tendered

Articles - At the Council of Ministers session on 31 August 2018, the principle memorandum Tendering offshore wind farms from 2020 onwards was approved. This memorandum sets out the actions and timing for the new area for offshore wind farm (1.7 GW). Very similar to what has happened in the Netherlands, the right to construct and operate new wind farms will be tendered in hope of not having to grant any subsidies at all.

Read more

29.06.2018 BE law
Un dossier de soumission imparfait peut-il être rectifié par le paiement d’une amende ?

Articles - Dans l’arrêt du 28 février 2018, la Cour de justice donne son avis sur la possibilité pour un soumissionnaire de rectifier, pendant la phase de sélection et moyennant paiement d’une amende, son dossier de soumission imparfait par un ajout et/ou commentaire. La Cour précise que cette mesure n’est, en principe, valable que si la nature de l’irrégularité constatée permet une rectification ultérieure et que le montant de l’amende est proportionnel à l’importance de l’irrégularité constatée. 

Read more

02.07.2018 NL law
Duurzaamheid en maatschappelijk verantwoord ondernemen bij aanbestedingen

Articles - Maatschappelijk verantwoord ondernemen en duurzaamheid zijn hot topics bij overheidsaanbestedingen. Al sinds 2010 is het streven van het Rijk om alle producten en diensten duurzaam in te kopen. Sinds 1 januari 2015 geldt dit doel ook voor decentrale overheden. De overheid koopt jaarlijks voor ca. € 70 miljard in. Duurzaamheid van overheidsinkopen kan dus een belangrijke rol spelen voor bijvoorbeeld het realiseren van de doelen uit het klimaatakkoord van Parijs.

Read more

29.06.2018 BE law
Kan een gebrekkige inschrijving worden rechtgezet tegen betaling van een boete?

Articles - Het Hof van Justitie verduidelijkt in een arrest van 28 februari 2018 dat een regeling waarbij een inschrijver in de selectiefase verzocht wordt om tegen betaling van een boete diens gebrekkige inschrijving via een aanvulling en / of toelichting recht te zetten in beginsel aanvaardbaar is – voor zover (i) de aard van de vastgestelde onregelmatigheid een a posteriori rechtzetting toelaat en (ii) de omvang van de geldboete evenredig is met de zwaarwichtigheid van de vastgestelde onregelmatigheid.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring