In het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III uit 2009 heeft de Hoge Raad voor het eerst sinds de invoering van de huidige regeling van de faillissementspauliana eind negentiende eeuw een positief geformuleerde nadere invulling gegeven aan dit vereiste. Hij heeft in dit arrest overwogen dat van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw sprake is, indien ‘ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte’.
Deze norm is sindsdien meerdere malen door de Hoge Raad bevestigd, en heeft in de literatuur en de praktijk de nodige vragen opgeroepen. Het lijkt erop dat een van de onderliggende problemen is dat ‘wetenschap van het faillissement en het tekort daarin’, wanneer men dat letterlijk interpreteert, iets anders betekent dan ‘wetenschap van benadeling’. Een ander veelgehoord punt van kritiek is dat met de norm uit het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III onvoldoende rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat bepaalde rechtshandelingen worden verricht in het kader van een reddingspoging van een onderneming in financiële moeilijkheden (in welk geval de lat voor een succesvol beroep op art. 42 Fw hoger zou moeten liggen dan in andere gevallen). In deze bijdrage onderzoekt Robbert Jan van der Weijden in hoeverre deze bezwaren terecht zijn.
Dit artikel is gepubliceerd in Maandblad voor Vermogensrecht 2017/10.
Lees de volledige publicatie.