Articles

De Raad van State verduidelijkt het gebruik van de beoordelingsmethodiek door de aanbestedende dienst

Raad van State verduidelijkt het gebruik (op vlak van de vaststelling

De Raad van State verduidelijkt het gebruik van de beoordelingsmethodiek door de aanbestedende dienst

07.02.2018 BE law

De RvS verduidelijkt het gebruik van de beoordelingsmethode bij opdrachten die worden gegund obv meerdere gunningscriteria.

Zo is vereist dat de beoordelingsmethode voor de opening van de offertes wordt vastgesteld. Afwijking hiervan is slechts mogelijk als de aanbestedende overheid aantoonbare redenen kan opwerpen die de a posteriori vaststelling rechtvaardigen.

In beide gevallen is voorafgaande bekendmaking van de beoordelingsmethode aan de inschrijvers evenmin vereist, maar dit mag niet leiden tot een a posteriori wijziging van de gunningscriteria / relatieve gewicht.

De beoordelingsmethodiek is een belangrijk instrument voor de aanbestedende overheid ter beoordeling van de offertes in het licht van de vooropgestelde gunningscriteria en het relatieve gewicht daarvan. Het betreft de manier waarop de aanbestedende overheid bij de evaluatie van de offertes de beoordelingselementen analyseert en waardeert teneinde tot scores en rangschikkingen volgens die scores te komen[1].

In het arrest nr. 239.937 van 23 november 2017 verduidelijkt de Raad van State, in navolging van het antwoord op de daartoe gestelde prejudiciële vraag van het Hof van Justitie, de nadere regels op vlak van vaststelling en bekendmaking van de beoordelingsmethodiek door de aanbestedende overheid bij overheidsopdrachten die worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijver en waarbij meerdere (sub-)gunningscriteria worden aangewend (zoals bvb ‘prijs’ en ‘kwaliteit’).

Om favoritisme zo veel als mogelijk uit te sluiten en de gelijke behandeling van de inschrijvers te vrijwaren, geldt in zulke gevallen  principieel de verplichting  voor de aanbestedende overheid om de beoordelingsmethodiek voor de opening van de offertes vast te stellen (d.i. ex ante). Op dit uitgangspunt geldt slechts één uitzondering. Zo kan de beoordelingsmethode toch nog na de opening van de offerte worden vastgesteld indien de aanbestedende overheid kan aangeven dat er sprake is van aantoonbare redenen die dergelijke a posteriori vaststelling rechtvaardigen.

Hoewel de aanbestedende overheid in beide gevallen niet verplicht is om de beoordelingsmethodiek vooraf aan de (potentiële) inschrijvers bekend te maken door de opname ervan in de opdrachtdocumenten of de aankondiging van de opdracht, mag deze beoordelingsmethode in het licht van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, niet tot gevolg hebben dat de gekozen (sub-)gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan eveneens a posteriori worden gewijzigd.

Ook onder de huidige (nieuwe) regelgeving overheidsopdrachten wordt het gebruik van de beoordelingsmethodiek niet nader geregeld (met uitzondering van de levenscycluskosten waartoe de door de inschrijvers te verstrekken gegevens en beoordelingsmethodiek reeds vooraf aan de (potentiële) inschrijvers moeten worden meegegeven in opdrachtdocumenten), zodat voornoemde rechtspraak actueel en relevant blijft.

In dezen had de aanbestedende overheid destijds een opdracht voor diensten uitgeschreven met als doel het uitvoeren van een grootschalige survey naar de woning en de woonconsument in Vlaanderen, met de algemene offerteaanvraag als plaatsingsprocedure. Op deze opdracht was derhalve het “oude” overheidsopdrachtenregime van toepassing (thans betreft het een “openbare”  procedure).

Om de economisch meest voordelige offerte vast te stellen, had de aanbestedende overheid in het bestek twee gunningscriteria opgenomen, nl. prijs en kwaliteit, elk met een waarde van 50%.

Pas na de opening van de offertes  - en zonder voorafgaande mededeling aan de (potentiële) inschrijvers  - had de aanbestedende overheid de beoordelingsmethodiek voor het gunningscriterium “kwaliteit” vastgesteld. Daarbij was gebruik gemaakt van de ordinale schaal “hoog – voldoende – laag”.

Derhalve is de Raad van State nagegaan of (i) de aanbestedende overheid aantoonbare redenen kon aanbrengen die een dergelijke uitzondering op de verplichting tot voorafgaande vaststelling van de beoordelingsmethodiek rechtvaardigden en of (ii) de gekozen methode geen afbreuk deed aan de reeds vastgestelde gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan.

Vooreerst stelde de Raad van State vast dat de aanbestedende overheid geen aantoonbare redenen kon aanbrengen die ertoe noopten dat de beoordelingsmethodiek niet ex ante de opening van de offertes kon worden vastgesteld, zeker nu de gekozen beoordelingsmethodiek de aanbestedende overheid niet vreemd was (maar reeds voor voorgaande opdrachten was gebruikt geweest). De ontstentenis aan aantoonbare redenen was volgens de Raad van State bovendien reeds voldoende om tot de onregelmatigheid van de gunningsbeslissing te besluiten.

Bovendien was ook de tweede voorwaarde niet voldaan. Uit het gunningsverslag bleek dat de a posteriori gekozen ordinale schaal ter beoordeling van het kwaliteitscriterium niet verfijnd was, zodat geen rekening gehouden werd met de inhoudelijke eigenschappen. Zo hadden drie van de vier inschrijvers voor hun offerte de score “hoog” gekregen op het criterium kwaliteit en slechts een inschrijver de score “laag”.

De gekozen beoordelingsmethodiek resulteerde er volgens de Raad van State in dat de draagwijdte van het kwaliteitscriterium in wezen was afgezwakt in vergelijking met de draagwijdte van het prijscriterium (hoewel aan dit kwaliteitscriterium in het bestek nochtans eenzelfde waarde van 50% was toegekend als aan het prijscriterium).

Een en ander leidde er derhalve toe dat het prijscriterium bij de uiteindelijke keuze van de inschrijver, een relatief hoger gewicht en meer doorslaggevend karakter (d.i. meer dan 50%) kreeg toebedeeld dan hetgeen initieel in het bestek was vastgelegd.

M.a.w. de a posteriori vastgestelde beoordelingsmethodiek wijzigde het relatieve gewicht van de gekozen gunningscriteria en leidde tot een nieuwe rangorde die voorafgaand aan de indiening van de offertes niet aan de (potentiële) inschrijvers was kenbaar gemaakt, zodat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel waren geschonden. Zo is het bijvoorbeeld niet uitgesloten dat de inschrijvers, indien zij de beoordelingsmethodiek op voorhand hadden gekend, meer hadden ingespeeld op het prijsaspect en minder op het kwaliteitsaspect van hun offerte.

Het arrest leert ons dan ook in de eerste plaats dat aanbestedende overheden er goed aan doen om de beoordelingsmethodiek reeds samen met de andere bepalingen en kenmerken van de opdracht (zoals de gunningscriteria edm) vast te stellen. Een a posteriori vaststelling van de beoordelingsmethodiek moet immers behoorlijk worden gemotiveerd en gerechtvaardigd, wat geen evidentie zal zijn voor de aanbestedende overheid op wiens schouders deze bewijslast rust.

In de tweede plaats leert het arrest ons dat de gekozen beoordelingsmethodiek in de praktijk wel degelijk een grote impact kan hebben op de vastgestelde gunningscriteria en het relatief gewicht dat daaraan is toebedeeld.  Zo kan een meer gedetailleerde, verfijnde beoordelingsmethodiek van het kwaliteitscriterium meer ruimte laten voor de aanbestedende overheid om de inhoudelijke eigenschappen en kenmerken van ingediende offertes concreet te beoordelen en de offertes op die basis te rangschikken, dan een ordinale schaal die louter bestaat uit de score “zwak – voldoende – laag”. Evenwel is het in de praktijk geenszins evident om de concrete impact van de beoordelingsmethodiek te kunnen inschatten. De grens tussen het a posteriori uitwerken van (sub)gunningscriteria (of wijziging in rangorde) en van beoordelingsmethodiek is dan ook niet steeds gemakkelijk te trekken[2].

Hoewel daartoe vandaag de dag in de overheidsopdrachtenregelgeving geen verplichting bestaat, doen aanbestedende overheden er dan ook goed aan om de beoordelingsmethodiek die zal worden gehanteerd, vooraf vast te stellen én bekend te maken. Dit, teneinde te vermijden dat hierover naderhand discussies met (potentiële) inschrijvers zouden ontstaan.

 

Link: R.v.St., nr. 239.937, 23/11/2017

 

Voetnoten:

[1] L. Schellekens, “Hoofdstuk IX Het Bestek” in D. D’Hooghe en N. Kiekens (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2016, 662.

[2] L. Schellekens, “Hoofdstuk IX Het Bestek” in D. D’Hooghe en N. Kiekens (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2016, 664.

Team

Related news

03.02.2022 NL law
Podcast: Het Didam-arrest en de gevolgen voor verkoop van onroerende zaken door overheden

Short Reads - In het Didam-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de contractsvrijheid van de overheid beperkt wordt door het gelijkheidsbeginsel. Dat heeft directe gevolgen voor de wijze waarop overheden omgaan met de verkoop van onroerende zaken, zoals grond. Ali al Khatib en Erik Verweij bespreken in deze podcast de totstandkoming van deze uitspraak en de praktische gevolgen voor overheden en private partijen.

Read more

21.04.2022 EU law
Uitsluiting van Rusland van overheidsopdrachten en concessies

Articles - Op 8 april 2022 heeft de Raad van de EU een vijfde pakket van economische en individuele sancties tegen Rusland ingesteld met onder meer de bedoeling om de druk op de Russische regering op te voeren. Als onderdeel van het vijfde pakket is in de hele EU een verbod ingevoerd voor Russische ondernemingen om deel te nemen aan overheidsopdrachten en concessies die in de EU-lidstaten worden gegund.

Read more

07.01.2022 NL law
FAQ: Consequences of the Didam judgment for the sale of land by governments

Short Reads - In the Didam judgment of 26 November 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) the Supreme Court ruled that public authorities must sell land in a transparent manner that gives all interested parties the opportunity to bid. This means that public authorities are not outright free to sell land to a party of their choice. Public authorities must provide equal opportunities when transferring land.

Read more

16.03.2022 NL law
De ‘terugkijktermijn’ knoopt aan bij de datum waarop de ernstige beroepsfout heeft plaatsgevonden

Short Reads - Het gerechtshof Den Haag heeft op 21 december 2021 een belangrijke uitspraak gedaan over de 'terugkijktermijn' van art. 2.87 lid 2 sub b Aw 2012 (ECLI:NL:GHDHA:2021:2487). Met deze uitspraak is nog eens bevestigd dat de terugkijktermijn aanknoopt bij het moment waarop de ernstige beroepsfout heeft plaatsgevonden: de datum van de betrokken gebeurtenis.

Read more

07.01.2022 NL law
FAQ: Gevolgen van het Didam-arrest voor de verkoop van onroerende zaken door overheden

Short Reads - In het 'Didam'-arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheden bij de verkoop van grond gelegenheid moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Dat betekent dat overheden niet zonder meer vrij zijn om grond te verkopen aan een partij naar keuze. Overheden moeten gelijke kansen bieden bij uitgifte van grond. In dit blogbericht bespreken wij in FAQ-vorm het arrest en gaan wij in op de praktische betekenis van dit arrest voor de praktijk.

Read more