Articles

Herkwalificatie van een vastgoedtransactie als overheidsopdracht voor werken

Herkwalificatie van een vastgoedtransactie als overheidsopdracht voor

Herkwalificatie van een vastgoedtransactie als overheidsopdracht voor werken

02.02.2018 BE law

Een vastgoedtransactie is in beginsel niet onderworpen aan het overheidsopdrachtenrecht. In casu oordeelt de Raad van State echter (in kort geding) dat het woonproject strikt moet beantwoorden aan door de overheid opgelegde voorwaarden die zijn vastgesteld met het oog op doelstellingen van algemeen belang inzake stadsvernieuwing. Om die reden wordt besloten dat er in werkelijkheid sprake is van een overheidsopdracht van werken.

In de arresten nr. 240.043 en 240.044 van 30 november 2017, heeft de Raad van State - weliswaar in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid - een opvallend en principieel standpunt ingenomen inzake publieke vastgoedprojecten.

Het betrof de ontwikkeling van woonprojecten aan de hand van een PPS-overeenkomst tussen het stadsontwikkelingsbedrijf Gent en een private partner aan wie een zakelijk recht en een ontwikkelingsrecht (voor de betrokken woonwijk) werd toegekend.

Het stadsontwikkelingsbedrijf had daartoe een transparante marktbevraging georganiseerd, weliswaar binnen een vrij strak uitgeschreven kader, maar er werd geen toepassing gemaakt van de overheidsopdrachtenwetgeving.

De Raad van State bevestigt vooreerst dat een vastgoedtransactie in beginsel niet is onderworpen aan het overheidsopdrachtenrecht, en dat het in dat verband niet volstaat dat een en ander in een vastgoedovereenkomst wordt gekaderd Een kwalificatie als “PPS” sluit de kwalificatie als overheidsopdracht dus geenszins uit.

In de juridische analyse grijpt de Raad van State terug naar de reeds gekende criteria om te bepalen of er sprake is van een overheidsopdracht, met name:

  1. Oefent de overheid een beslissende invloed op het ontwerp en de realisatie uit?
  1. Is er voorzien in een rechtens afdwingbare bouwplicht («realisatieverplichting»)?

Beide criteria zijn terug te vinden in de Muller-rechtspraak van het Hof van Justitie[1] en zijn thans ook opgenomen in de definitie van een overheidsopdracht voor werken (zie art 2, 18° van de wet op overheidsopdrachten van 17 juni 2016).[2]

De Raad van State bevestigt ook nog dat bij een gemengd project in eerste instantie moet worden gekeken naar het hoofdvoorwerp[3], en dat het dus zeker niet volstaat dat naast de “eigenlijke bouwwerken” ook welbepaalde onderdelen op eigen rekening en op eigen risico” worden ontwikkeld.

Tot slot benadrukt de Raad van State dat de vraag of de bouwwerken bestemd zijn om in het patrimonium van de aanbestedende overheid terecht te komen of aan derden zullen worden verkocht, geen determinerende invloed heeft op de kwalificatie als overheidsopdracht.

Het kenmerkende van voormelde arresten ligt niet zozeer in het gehanteerde juridisch toetsingskader, maar wel in de wijze waarop de Raad van State dit toepast op het voorhanden zijnde feitelijk kader.

De Raad van State komt tot het besluit dat “het lijkt dat het resultaat van het project een geheel van bouwwerken is waarbij het nagestreefde resultaat van stadsvernieuwing het beleidsmatig algemeen belang van de overheid dient volgens de door haar opgelegde voorwaarden”. Bijgevolg worden de betrokken vastgoedtransacties geherkwalificeerd als overheidsopdrachten voor werken[4].

De Raad van State heeft daarbij veel belang gehecht aan het gegeven dat het stadsontwikkelingsbedrijf niet op expliciet gemotiveerde wijze heeft aangegeven waarom het een project buiten overheidsopdrachten betrof. Dit terwijl er toch wel belangrijke indicaties voorhanden waren die wezen in de richting van de kwalificatie als overheidsopdracht.

De Raad van State oordeelde inderdaad dat het stadsontwikkelingsbedrijf in haar randvoorwaarden heel wat verder was gegaan dan het vooropstellen van algemene ambities en dat aanzienlijke perken werden gesteld aan de zgn. “private realisatie” onder “privaat bouwheerschap” van een “privaat project”. Integendeel bleek dat de publieke partij “de touwtjes van het project van begin tot eind strak in de hand wil houden”.

Deze arresten houden dan ook een duidelijke waarschuwing in  : wanneer een overheid eenzijdig en op een te verregaande wijze vastlegt hoe het project moet worden ontwikkeld (b.v. door het opleggen van diverse ambitieniveaus en financiële waarborgen) is de kans groot dat het niet meer gaat om een privaat project; Minstens dient dan uitdrukkelijk te worden gemotiveerd waarom die randvoorwaarden geen aanleiding geven tot de kwalificatie als “overheidsopdracht”.

Links: R.v.St., nr 240.043, 30/11/2017 en R.v.St., nr 240.044, 30/11/2017

Voetnoten:

[1] H.v.J. 25 maart 2010, C-451/08.

[2] Art I, 1.6, c).

[3] Dit ligt in lijn van de Loutraki- rechtspraak van het Hof van Justitie (H.v.J. 6 mei 2010, C-145/08 en C-149/08), die bevestigd en deels verstrengd is in art 3 van richtlijn 2014/14, thans omgezet in artikel 23 van de wet op overheidsopdrachten van 17 juni 2016).

[4] De beslissing dateert van voor de omzetting van de Europese richtlijn 2014/24 in de wet van 17 juni 2016 en valt dus nog onder de wet van 15 juni 2006. Echter, de Raad van State verduidelijkt de relevante elementen die tot herkwalificatie leiden grotendeels in lijn met de recente regelgeving die op haar beurt gebaseerd is op de rechtspraak van het Hof van Justitie.

Team

Related news

27.03.2020 NL law
Certain legal aspects of the corona crisis for the Dutch construction and rental industry

Short Reads - Read in Dutch The spread of the coronavirus has developed into a severe crisis that is also affecting the construction and rental industry in the Netherlands. Catering operators and retailers are wondering (among other difficult questions) whether they can pause their rent payments while they have no or very little turnover.

Read more

22.03.2020 BE law
Les fenêtres (vues et jours) dans l’ère du nouveau Code civil. Que faut-il retenir ?

Articles - La loi portant création d'un Code civil a été promulguée le 13 avril 2019 et publiée le 14 mai 2019 au Moniteur belge. La loi portant le livre 3 « Les biens » du Code civil a, quant à elle, été promulguée le 4 février 2020 et vient d’être publiée ce 17 mars 2020. Ce livre 3 entrera en vigueur le 1er septembre 2021. Que prévoit-il en matière de vues et de jours ? Voici un bref aperçu.

Read more

18.03.2020 BE law
Corona Checklist for (Supply) Contracts in the Energy & Industry Sector

Short Reads - The outbreak of the corona virus is affecting economies worldwide. Many governments are taking measures to mitigate the spread of the corona virus. Increasingly, this is leading to supply bottlenecks, assembly line stoppages, etc. The table below provides a short checklist of the most common issues that may arise in your contract.

Read more

This website uses cookies. Some of these cookies are essential for the technical functioning of our website and you cannot disable these cookies if you want to read our website. We also use functional cookies to ensure the website functions properly and analytical cookies to personalise content and to analyse our traffic. You can either accept or refuse these functional and analytical cookies.

Privacy – en cookieverklaring