Articles

Deelname verbonden ondernemingen aan overheidsopdrachten: wie is waarvoor verantwoordelijk?

Deelname verbonden ondernemingen aan overheidsopdrachten: wie is waar

Deelname verbonden ondernemingen aan overheidsopdrachten: wie is waarvoor verantwoordelijk?

01.02.2018 BE law

Advocaat-generaal Campos Sanchez-Bordona heeft recentelijk een interessante conclusie geveld in de voor het Hof van Justitie aanhangige zaak C-531/16. Volgens de advocaat-generaal moeten inschrijvers die onderling banden hebben en elk afzonderlijk een offerte indienen voor een bepaalde overheidsopdracht de aanbesteder niet op de hoogte stellen van de tussen hen bestaande banden. Uit de conclusie volgt echter geen actieve bevragingsplicht in hoofde van de aanbesteder op het vlak van de deelname van verbonden ondernemingen aan een overheidsopdracht an sich.

Op 22 november 2017 heeft advocaat-generaal Campos Sanchez-Bordona een interessante conclusie geveld in de voor het Hof van Justitie aanhangige zaak nr. C-531/16, over inschrijvers die onderlinge banden hebben en in dezelfde overheidsopdrachtenprocedure ieder een afzonderlijke offerte indienen.

De zaak betreft een openbare aanbesteding[1] uitgeschreven door een Litouwse afvalverwerkingscentrale, voor het verlenen van diensten in verband met het ophalen en transporteren van huishoudelijk afval in de gemeente Siauliai. Er werden vier offertes voor de opdracht ingediend, waarbij twee van de vier inschrijvers een dochteronderneming zijn van eenzelfde (moeder)onderneming. De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan één van de twee verbonden inschrijvers. Tegen deze laatste beslissing maakt een andere (derde) inschrijver bezwaar, stellende dat hierdoor de beginselen van transparantie en gelijke behandeling werden geschonden.

Het geschil komt uiteindelijk voor de Litouwse cassatierechter, die vijf prejudiciële vragen opwerpt die de advocaat-generaal als volgt (her)formuleert:

  1. Zijn inschrijvers die onderling banden hebben en die ieder afzonderlijk een offerte indienen in het kader van eenzelfde overheidsopdrachtenprocedure, in alle gevallen verplicht de tussen hen bestaande banden kenbaar te maken aan de aanbesteder, en zo ja, wat zijn de gevolgen als zij verzuimen dit te doen ?
  2. Welke actie moet door de aanbesteder (en eventueel de rechter die diens handelingen toetst) worden ondernomen als de aanbesteder constateert dat er belangrijke banden tussen bepaalde inschrijvers zijn?

In eerste instantie bevestigt de advocaat-generaal de eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie dat het niet zonder meer kan worden verboden dat onderling verbonden inschrijvers elk hun eigen offerte indienen in eenzelfde overheidsopdrachtenprocedure.[2] Verder stelt de advocaat-generaal vast dat noch in het op de opdracht toepasselijk bestek, noch in het toepasselijke Europese of nationale (Litouwse) recht t.a.v. inschrijvers op een overheidsopdracht een plicht is opgenomen tot het kenbaar maken van onderlinge banden. Evenmin volgt dergelijke eis uit (eerdere) rechtspraak van het Hof van Justitie. En ook uit een in het bestek opgenomen verbod tot het indienen van meerdere offertes of ‘varianten’ per inschrijver, vloeit dergelijke eis in beginsel niet voort.

Hieruit volgt, volgens de advocaat-generaal, dat inschrijvers die onderling banden hebben en elk afzonderlijk een offerte indienen voor een bepaalde overheidsopdracht de aanbesteder niet op de hoogte hoeven te stellen van de tussen hen bestaande banden.

Het is daarentegen de aanbesteder, indien die constateert dat verbonden ondernemingen aan de opdracht deelnemen, die moet voorkomen dat dergelijke deelname de mededinging gedurende de gunningsprocedure schaadt. Dit kan, aldus de advocaat-generaal, door de betrokken inschrijvers daaromtrent concreet te bevragen, maar de aanbesteder kan zich – indien die dat voldoende acht – ter zake ook een oordeel vormen op basis van de reeds in de procedure voorhanden zijnde gegevens.[3]

Uit de conclusie van de advocaat-generaal volgt echter geen actieve bevragingsplicht in hoofde van de aanbesteder op het vlak van de deelname van verbonden ondernemingen aan een overheidsopdracht an sich. De advocaat-generaal stelt m.a.w. niet uitdrukkelijk dat aanbesteders er in iedere gunningsprocedure toe gehouden zijn te controleren of er (al dan niet) verbonden ondernemingen aan de opdracht deelnemen.

Dergelijke controle (inzake verbonden ondernemingen) zou bv. mogelijk kunnen worden gemaakt door het invoegen van een clausule in de opdrachtdocumenten die vereist dat verbonden inschrijvers hun banden uitdrukkelijk en ab initio aan de aanbesteder kenbaar maken. De aanbesteder overweegt echter best goed of zoiets wel opportuun is; de beoordeling van de kandidatuurstelling of offertes zal dan immers meer werk vergen dan gewoonlijk (gezien er bijkomende informatie moet worden beoordeeld), en de aanbesteder zal dan ook verantwoordelijk zijn om naar het verdere bevragingstraject toe op correcte wijze met de ontvangen informatie om te gaan.

Het is nu wachten op het arrest van het Hof. Wij volgen deze zaak verder op.

Link: Conclusie van Advocaat-Generaal, C-531/16, 22/11/2017

Voetnoten:

[1] Het betreft een zaak die nog valt onder de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

[2] Cfr. HvJ, nr. C-538/07, 19 mei 2009, Assitur. Zie ook in eigen land RvS, arr. nr. 229.325 van 25 november 2014.

[3] Zoals bv. in casu de vaststelling dat de ingediende offertes niet identiek zijn en het gegeven dat de gegunde inschrijver een verklaring bij de offerte heeft gevoegd waarin hij erop wijst op zelfstandige basis en onafhankelijk aan de procedure deel te nemen. De advocaat-generaal spreekt zich niet over de beoordeling door de afvalverwerkingscentrale uit; het (al dan niet) voldoende karakter daarvan kan enkel worden getoetst door de nationale (verwijzende) rechter.

Team

Related news

13.09.2018 NL law
FlixBus-uitspraak over de strijd van nieuwe spelers op de openbaar vervoermarkt tegen het bestaande concessiemodel met exclusieve rechten.

Short Reads - Het verrichten van openbaar vervoer geschiedt op basis van een concessie. Een concessie is het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak, aldus artikel 1 van de Wet personenvervoer 2000 (hierna: de 'Wp 2000'). 

Read more

01.08.2018 BE law
Belgian Court of Cassation annuls decision prohibiting pharmacists from using Google Adwords

Short Reads - On 7 June 2018, the Belgian Court of Cassation, ruled that a decision of the Pharmacists Association Appeals Council (Appeals Council) prohibiting pharmacists from using Google Adwords to offer over-the-counter (OTC) products violated Belgian competition law because the Appeals Council did not sufficiently justify why such a prohibition was necessary for health reasons. The Appeals Council must now issue a new decision.

Read more

01.08.2018 NL law
Court of Appeal in the Netherlands decides to appoint independent economic experts in TenneT v ABB

Short Reads - On 20 July 2018, the Court of Appeal of Gelderland published another interim judgment in the ongoing proceedings between TenneT, the grid operator in the Netherlands, and ABB in relation to the gas insulated switchgear (GIS) infringement. After the Dutch Supreme Court had confirmed in a judgment of 8 July 2016 [see our August 2016 Newsletter] that the passing-on defence is available under Dutch law, the Court of Appeal of Gelderland decided to appoint independent economic experts to provide input on the calculation of overcharge and the existence of pass-on.

Read more

01.08.2018 NL law
European Court of Justice dismissed Orange Polska’s appeal in abuse of dominance case

Short Reads - On 25 July 2018, the European Court of Justice rejected Orange Polska's appeal relating to a European Commission decision finding an abuse of dominance on the Polish wholesale broadband market. The judgment clarifies that the Commission does not have to take into account the actual or likely effects of an infringement when determining the amount of the fine.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring