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Les attestations de bonne exécution doivent-elles être traitées de manière confidentielle ?

Les attestations de bonne exécution doivent-elles être traitées de manière confidentielle ?

Les attestations de bonne exécution doivent-elles être traitées de manière confidentielle ?

12.07.2016 BE law

Les attestations de bonne exécution déposées par les soumissionnaires en vue de justifier de leur capacité technique à exécuter le marché ne revêtent, en règle, pas un caractère confidentiel. 

L’intercommunale de traitement des déchets Intradel a lancé, selon la procédure d’appel d’offres avec publicité européenne, un marché de conception et de construction d’une unité de biométhanisation de déchets. Pour apprécier la capacité technique des soumissionnaires, Intradel avait demandé que ceux-ci présentent dans leur offre deux types de références : deux références devaient porter sur des travaux de construction d’une unité de biométhanisation de déchets organiques et une référence devait concerner une unité de déshydratation de digestat. Les références devaient avoir été réalisées au cours des cinq dernières années et être appuyées par des attestations de bonne exécution.

Dans le cadre du recours en suspension d’extrême urgence qu’il avait introduit contre la décision d’attribution, un soumissionnaire évincé soutenait que les références présentées par le soumissionnaire retenu ne remplissaient pas les conditions imposées par les documents du marché et la réglementation des marchés publics, plus particulièrement en ce qui concerne la période de référence de cinq années. Par ailleurs, toutes les parties – l’attributaire du marché étant intervenu volontairement à la cause – demandaient que les offres, qui comprenait les documents relatifs à la sélection, soient traitées de manière confidentielle.

Dans son arrêt n° 226.387 statuant sur la demande de suspension, le Conseil d’Etat a rejeté le grief de fond invoqué par le soumissionnaire évincé, en estimant que les références dont se prévalait l’attributaire du marché avaient pu être admises par le pouvoir adjudicateur. Il a également estimé que rien ne s’opposait, à ce stade de la procédure, au maintien de la confidentialité des offres.

Dans le cadre du recours en annulation introduit contre la décision d’attribution, le soumissionnaire évincé maintenait son grief relatif à la capacité technique de l’attributaire du marché et demandait que lui soient communiquées les attestations de bonne exécution jointes à l’offre de celui-ci. Il estimait que ces attestations n’étaient pas confidentielles.

Dans son arrêt n° 235.093, le Conseil d’Etat a tout d’abord indiqué, dans un considérant de principe, que « des attestations de bonne exécution ne revêtent, en règle, pas un caractère confidentiel. Cela n'empêche toutefois pas, le cas échéant, de démontrer concrètement que certaines informations qui y sont contenues relèvent du secret des affaires ou de la vie privée des entreprises ».

L’arrêt poursuit, en précisant que « l’application de cette disposition aux litiges qu'il lui revient de trancher impose à l'instance de recours de rechercher un équilibre entre le droit à un recours juridictionnel effectif, ce qui recouvre notamment une contradiction effective des débats, et le droit au bénéfice du secret des affaires et de la vie privée des entreprises. En l'espèce, une levée de la confidentialité des attestations de bonne exécution sollicitée par les requérantes est de nature à servir utilement la contradiction des débats, dès lors que le premier moyen de la requête reproche précisément à la partie adverse d'avoir sélectionné les intervenantes, alors que celles-ci n'auraient pas établi avoir la capacité technique exigée par les documents du marché. Toutefois, la nécessaire conciliation entre les préoccupations rappelées ci-dessus impose d'étendre une levée de confidentialité de ces attestations à celles qui concernent les requérantes, mais non à celles qui concernent les soumissionnaires n'étant pas parties à la présente cause ; elle commande également de limiter cette levée de confidentialité aux seuls documents sur lesquels la partie adverse a expressément fondé son appréciation de la capacité technique des deux soumissionnaires concernés; elle contraint, enfin, à permettre aux parties requérantes et intervenantes d'exprimer leur point de vue sur les informations contenues dans ces attestations, pour lesquelles doit, à leur estime, être maintenue la confidentialité ».

Le Conseil d’Etat a identifié les pièces du dossier administratif qui avaient permis au pouvoir adjudicateur de considérer que le soumissionnaire évincé et l’attributaire du marché répondaient aux exigences de capacité technique. Il a invité ceux-ci à désigner les informations, contenues dans les pièces qu’il avait identifiées, pour lesquelles ils souhaitaient que la confidentialité soit maintenue, en justifiant en quoi ces informations relevaient du secret des affaires ou de la vie privée des entreprises et en communiquant au seul Conseil d’Etat une copie des documents dans la version expurgée de ces informations.

Dans son arrêt n° 235.415, le Conseil d’Etat a constaté que le soumissionnaire évincé et l’attributaire du marché ne s’opposaient, en aucune manière, à une levée totale de la confidentialité des pièces portant sur leur capacité technique à exécuter le marché. Afin de donner un effet utile à la levée de la confidentialité, il a rouvert les débats, afin de permettre aux parties d’échanger leurs arguments sur la pertinence des attestations de bonne exécution qui ont permis au pouvoir adjudicateur de sélectionner l’attributaire du marché.

Liens: C.E., n° 226.387 du 11/02/2014, n° 235.093 du 15/06/2016 et n° 235.415 du 12/07/2016

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