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Nouvelles précisions concernant l’exception in house

Nouvelles précisions concernant l’exception in house

Nouvelles précisions concernant l’exception in house

08.12.2016 BE law

Depuis l’arrêt Teckal, la Cour de justice admet qu’un marché passé entre un pouvoir adjudicateur et une personne contrôlée par lui, dans le cadre d’une relation in house, échappe à l’application des directives marchés publics, à condition que le pouvoir adjudicateur exerce sur l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, et que l’attributaire réalise l’essentiel de ses activités avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui le détiennent.

La Cour a par la suite développé et affiné sa jurisprudence. L’arrêt commenté apporte une nouvelle pierre à l’édifice concernant la seconde condition et, spécialement, la question de savoir si les activités réalisées au profit d’autorités publiques tierces, notamment lorsqu’elles sont imposées, doivent être considérées comme des activités faites pour des tiers. Bien que l’arrêt ait été rendu à propos de la directive 2004/18/CE, son enseignement reste pertinent pour l’application des directives de 2014.  

La jurisprudence de la Cour de Luxembourg en matière de marchés in house est fixée en ce sens qu’un marché passé entre un pouvoir adjudicateur et la personne morale distincte qu’il contrôle est soustrait à l’application des directives à une double condition : il est nécessaire que le pouvoir adjudicataire exerce sur l’attributaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, et que l’attributaire effectue l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent.

En l’espèce, Cogesa est une société à capital public entièrement détenue par plusieurs communes italiennes. La commune de Sulmona, qui détient 16,6 % des actions de Cogesa, lui a attribué le service de gestion des déchets urbains. La société Undis a attaqué cette décision, en alléguant que la réglementation relative aux marchés publics aurait dû être suivie. Le Conseil d’Etat italien, saisi de l’affaire, décida de poser deux questions préjudicielles à la Cour de justice à propos des conditions de mise en œuvre de l’exception in house dont se prévalait la commune de Sulmona.

En l’occurrence, la Cour devait tenir compte d’une circonstance supplémentaire : la région des Abruzzes avait fait obligation à Cogesa de traiter et de valoriser les déchets urbains de plusieurs communes. Or, ni la région, ni les communes en question n’étaient associées de Cogesa. La première question tendait à savoir si, pour déterminer si une entité exerce l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la contrôle, il faut également tenir compte de l’activité que lui impose une administration publique non associée au profit de collectivités publiques non associées.

D’emblée, la Cour de justice a rappelé que les faits litigieux étaient antérieurs à l’expiration du délai de transposition de la directive 2014/24/UE et que, par conséquent, ils étaient toujours régis par la directive 2004/18/CE, à la lumière de sa jurisprudence.

La Cour a alors rappelé que l’exception in house s’applique non seulement dans les situations qui relèvent normalement du champ d’application de la directive mais également dans celles qui en sont exclues pourvu, dans cette seconde hypothèse, que le marché visé soit soumis aux règles fondamentales du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (c’était le cas, à l’époque, des concessions de services), ce qui présuppose que le marché présente un intérêt transfrontalier certain.

Partant du principe que l’une de ces deux hypothèses trouvait à s’appliquer, la Cour a rappelé que l’exception in house se justifie par le lien interne particulier qui existe entre le pouvoir adjudicateur et l’entité qu’il contrôle, lien tellement prégnant qu’il faut considérer que l’entité contrôlée fait quasiment partie des services internes de la personne de contrôle. Pour conclure à l’existence d’un tel lien, il est impératif que l’activité de l’entité attributaire soit consacrée principalement à la ou les collectivités qui la détiennent, toute autre activité ne pouvait présenter qu’un caractère marginal. Selon la Cour, il faut tenir compte à cet effet de l’ensemble des circonstances de l’espèce, tant qualitatives que qualitatives. Le chiffre d’affaires pertinent est celui que l’entité contrôlée réalise en vertu des décisions d’attribution prises par le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. Ce chiffre doit être comparé avec les activités qu’elle consacre à toute personne autre que celles qui la détiennent. La Cour de justice pousse donc le raisonnement jusqu’à son terme: les activités qui sont effectuées au profit d’autorités publiques tierces, même lorsqu’elles sont imposées par une autre autorité publique tierce également, doivent être considérées comme étant faites en faveur de tiers, dès lors qu’il n’existe pas de lien interne particulier entre Cogesa et ces autorités publiques.

La seconde question posée par le Conseil d’Etat visait à savoir si les activités que Cogesa avait réalisées pour les communes qui la détiennent avant que leur contrôle conjoint devienne effectif pouvaient être prises en compte. La Cour de justice a affirmé qu’il faut assurément tenir compte des relations entamées avant la passation du marché qui perdurent au moment de celle-ci. La Cour est allée plus loin : puisqu’il faut tenir compte de toutes les circonstances de l’espèce, tant qualitatives que quantitatives, des activités achevées peuvent être prises en considération dès lors que celles-ci peuvent être pertinentes pour apprécier l’importance de l’activité que Cogesa projette d’exercer pour les autorités en question après que leur contrôle conjoint a pris effet.

Lien : C.J.U.E. (4ième ch.) n° C-553/15, 8 décembre 2016 (Undis Servizi)

 

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