Short Reads

Een last onder dwangsom voor een overtreding van de Flora- en faunawet kan ook verplichten om een handeling ongedaan te maken

Een last onder dwangsom voor een overtreding van de Flora- en faunawe

Een last onder dwangsom voor een overtreding van de Flora- en faunawet kan ook verplichten om een handeling ongedaan te maken

21.02.2014 NL law

Als in strijd is gehandeld met het de Flora- en faunawet (Ffw) en het “kwaad” al is geschied, kan er dan nog een last onder dwangsom worden opgelegd? Ja, dat kan.

Dat blijkt uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:281).

De casus

Het Hoogheemraadschap Rijnland heeft in 2004 besloten tot het gefaseerd verlagen van het waterpeil in een deel van de polder Reeuwijk en Sluipwijk over de periode van 2004 tot 2014. Een vereniging heeft in 2009 de staatssecretaris van EZ verzocht om handhavend op te treden tegen deze peilverlaging. In het water leven namelijk beschermde diersoorten, onder meer de groene glazenmaker, de bittervoorn en de kleine modderkruiper. Deze zullen – volgens de vereniging – door de uitvoering van het peilbesluit blijvend worden aangetast. De peilverlaging zal namelijk tot gevolg hebben dat de waterkwaliteit achteruit gaat, hetgeen weer negatieve effecten heeft op de waterplantvegetatie en de visstand. Zowel het opzettelijk verontrusten van dieren als het verstoren van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van deze dieren is in strijd met de Ffw (art. 10 en 11 Ffw).

De staatssecretaris heeft het Hoogheemraadschap in 2011 een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat het Hoogheemraadschap een Ffw-ontheffing moet aanvragen alvorens het overgaat tot verdere peilverlaging. De last zag dus uitsluitend op een verdere verlaging van het peil, maar niet op ongedaan making van de al gerealiseerde peilverlaging.

Het oordeel over de herstelplicht

In beroep komt de vraag aan de orde of het mogelijk is een dergelijke herstelplicht op te leggen. De rechtbank oordeelde dat uit de Ffw geen herstelplicht volgt en baseerde dit oordeel op een eerdere uitspraak van Afdeling (ABRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8041). De Afdeling ‘verduidelijkt’ in de onderhavige uitspraak expliciet dat na overtreding van de Ffw wel een herstelplicht kan volgen en geeft hiervoor twee redenen.

De herstelplicht volgt volgens de Afdeling zowel uit afdeling 5.3.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als uit de Habitatrichtlijn.
Uit artikel 5:21 de Awb volgt namelijk dat een last onder dwangsom een herstelsanctie is. Dit betekent dat de staatssecretaris de overtreder kan opdragen de situatie geheel of gedeeltelijk te herstellen in de toestand zoals die was voordat de overtreding plaatsvond. Dat in de Ffw niet expliciet de verplichting is opgenomen de schade die door de overtreding is opgetreden te herstellen, doet daar niet aan af.
Daarnaast overweegt de Afdeling dat uit de Habitatrichtlijn (artikel 2 en de considerans), jurisprudentie van het Hof van Justitie en het “Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC” volgt dat de Habitatrichtlijn “niet slechts verplicht tot het voorzien in een rechtskader dat het nalaten van overtredingshandelingen bevat maar ook handelingen die leiden tot het herstel van de soort.”

De Afdeling concludeert daarom dat de staatssecretaris had moeten gelasten dat de eerdere peilverlagingen werden teruggedraaid.

Blij met een dode mus?

Met het oordeel dat de staatssecretaris bevoegd was een herstelplicht op te leggen, was de vereniging er nog niet. Voor het opleggen van een last onder dwangsom moet namelijk ook nog aan een tweede voorwaarde worden voldaan en dat is dat moet zijn vastgesteld dat een overtreding is begaan.

In onderzoeken uit 2007 werd geconcludeerd dat de krabbenscheer, die voor de aanwezigheid van de groene glazenmaker essentieel is, bij uitvoering van het peilbesluit zal verdwijnen uit in ieder geval 90% van het gebied. Volgens de Afdeling had de staatssecretaris naar aanleiding van het handhavingsverzoek moeten beoordelen of aanleiding bestond nader te onderzoeken of als gevolg van de peilverlaging de diersoorten al voor het handhavingsbesluit achteruit waren gegaan. Toch laat de Afdeling de rechtsgevolgen van het besluit in stand. Voor het nemen van een handhavingsbesluit is namelijk nodig dat is vastgesteld dat een overtreding heeft plaatsgevonden. Volgens de staatssecretaris is het nu niet meer mogelijk vast te stellen of als gevolg van de laatste peilverlaging de Ffw is overtreden. De Afdeling concludeert daarom dat het nemen van een nieuw besluit met inachtneming van de omstandigheden van nu, niet (meer) tot een handhavingsbesluit kan leiden.

Lessen voor de praktijk?

Uit deze uitspraak kunnen volgens ons twee lessen worden geleerd:

Ten eerste dat als de Ffw is overtreden, de staatssecretaris door middel van een last onder dwangsom een herstelplicht kan opleggen en, gelet op de doelstelling van de Habitatrichtlijn en de beginselplicht tot handhaving, soms zelfs moet opleggen. In dit geval had dat bijvoorbeeld het verhogen van het waterpeil kunnen zijn. In de toekomst zullen vast nog andere voorbeelden volgen. Zal het bijvoorbeeld mogelijk worden om als een schuur waar vleermuizen in verbleven is gesloopt of een boom met een vogelnest is gekapt, een last onder dwangsom op te leggen die de overtreder verplicht een vervangende verblijfplaats voor de vleermuis of vogel te realiseren? Op basis van deze uitspraak lijkt dat mogelijk.

Ten tweede is het voor de praktijk van belang om, zeker naarmate het tijdsverloop groter wordt, zorg te dragen voor voldoende bewijs van (het al dan niet aan de orde zijn van) een overtreding en de ernst daarvan. In dit geval heeft de Afdeling in 2014 einduitspraak gedaan, terwijl het handhavingsverzoek in 2009 werd ingediend. Een tijdverloop van (bijna) vijf jaar. De vereniging kon in 2014 niet meer bewijzen dat als gevolg van de peilverlaging ook daadwerkelijk de visstand was verlaagd en daardoor de Ffw overtreden. Indien een bestuursorgaan naar aanleiding van een handhavingsverzoek handhavend optreedt, zal de bewijslast dat sprake is van een overtreding in beginsel bij het bestuursorgaan liggen. Indien echter niet (of niet adequaat) tot handhavend optreden wordt overgegaan door het bestuursorgaan, is het raadzaam om niet alleen rechtsmiddelen aan te wenden tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek, maar ook bewijs te (blijven) vergaren over het voortduren van de overtreding waarop het handhavingsverzoek ziet.

Related news

17.08.2018 BE law
Overstromingen en vergunningen: hoe zit het nu juist?

Articles - Met de vaststelling van de zogenaamde watergevoelige openruimtegebieden (ook wel de "WORG") hoopt de Vlaamse regering een nieuwe stap te zetten richting in haar overstromingsbeleid. En hoe beter een grond tegen overstromingen beschermen dan er een (relatief) bouwverbod op te voorzien. Maar is het vooropgestelde bouwverbod in deze WORG wel een aardverschuiving? In deze post vergelijken we drie watergerelateerde instrumenten waarmee het vergunningverlenend bestuur rekening moet houden.   

Read more

08.08.2018 BE law
Modification du contenu de la notice d'évaluation et de l’étude d’incidences en Région wallonne

Articles - Un décret du 24 mai 2018 modifie sur plusieurs points le régime de l'évaluation des incidences des projets sur l'environnement en droit wallon. Ce décret allège, d’une part, le contenu de la notice d'évaluation des incidences sur l'environnement et renforce, d’autre part, le contenu de l'étude d'incidences. Il est applicable aux demandes de permis introduites depuis le 16 juin 2018.

Read more

23.07.2018 NL law
De gewijzigde Klimaatwet; wat staat er in?

Short Reads - Op 27 juni 2018 is een gewijzigd voorstel voor de Klimaatwet gepresenteerd aan de Tweede Kamer (zie hier). In eerdere blogberichten bespraken wij de verhouding tussen de Klimaatwet en het Klimaatakkoord (zie hier) en het oorspronkelijke initiatiefwetsvoorstel van Klaver en Samsom in 2016 (zie hier).

Read more

27.07.2018 NL law
Conclusie AG programma aanpak stikstof: het PAS als instrument is veelbelovend, maar twijfel of het voldoet aan de Habitatrichtlijn. De ADC-toets als creatieve oplossing om het PAS in stand te kunnen houden?

Articles - Advocaat-Generaal ("AG") Kokott heeft op 25 juli 2018 een conclusie genomen over de vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak over het programma aanpak stikstof. Een dergelijk programma kan op zichzelf voldoen aan de Habitatrichtlijn. Knelpunt ziet de AG in het vooruitlopen op de positieve effecten van te treffen reductiemaatregelen. Verder geeft de AG als handreiking mee gebruik te maken van de zogeheten ADC-toets.

Read more

19.07.2018 BE law
Ontsporing van één van de wagons van de Codextrein dreigt: Grondwettelijk Hof schorst nieuwe afwijkingsmogelijkheid voor ontginningsgebieden

Articles - De Codextrein voorziet o.a. in een reeks aan nieuwe afwijkingsmogelijkheden in het kader van de vergunningverlening. Eén van de meest ophefmakende was de nieuwe afwijkingsmogelijkheid voor ontginningsgebieden. Tijdens het debat in de parlementaire commissie werd geopperd dat deze nieuwe afwijking op maat was geschreven van één private onderneming. Het Grondwettelijk Hof schorst nu in zijn arrest van 19 juli 2018 deze afwijkingsmogelijkheid op basis van de schending van het gelijkheidsbeginsel.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring