Articles

Wetsvoorstel claw-back aangenomen door de Tweede Kamer

Wetsvoorstel claw-back aangenomen door de Tweede Kamer

Wetsvoorstel claw-back aangenomen door de Tweede Kamer

21.12.2012 NL law

Wetsvoorstel claw-back aangenomen door de Tweede Kamer.

Twee verschillende regelingen: (i) mogelijkheid tot aanpassing of terugvordering van bonussen voor bestuurders; en (ii) een verplichting tot verrekening van de waardesprong van als bezoldiging aan bestuurders toegekende aandelen en opties bij – kort gezegd – fusies en overnames

Wetsvoorstel is deels ook van toepassing op degenen die het dagelijks beleid van een financiële onderneming bepalen, ook indien die niet als naamloze vennootschap zijn georganiseerd

Kabinet streeft naar invoering op 1 juli 2013; geen overgangsrecht

Wetsvoorstel roept serieuze vragen op en maakt aanvaarding door Eerste Kamer onzeker 

1.  Inleiding en historie 
 
Op 18 december 2012 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het burgerlijk wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers (het "wetsvoorstel") aangenomen. Het wetsvoorstel moet vanzelfsprekend nog door de Eerste Kamer worden aangenomen. Bij de behandeling in de Tweede Kamer heeft de Minister van Veiligheid en Justitie meegedeeld er naar te streven de wet per 1 juli 2013 in werking te laten treden.

Het wetsvoorstel heeft een roerige geschiedenis. Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag alleen in de mogelijkheid tot het aanpassen van bonussen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is door de Tweede Kamer een amendement Tang - Irrgang aangenomen dat betrekking had op de waardesprong die de door bestuurders gehouden aandelen kunnen maken in het geval van een openbaar bod op die aandelen. In overleg tussen de minister en de Kamer is vervolgens besloten die regeling uit de wet over het BV-recht te halen en bij een Nota van wijziging in het wetsvoorstel op te nemen. Bij een nadere Nota van wijziging is de regeling nog iets verfijnd. Dit neemt niet weg dat, zoals vaker het geval is bij amendementen die in een late fase van het wetgevingsproces worden aanvaard, vragen rijzen die zich bij een door het ministerie opgesteld ontwerp niet in dezelfde mate voordoen. De vragen zijn in dit geval echter van dien aard dat wij ons afvragen of de Eerste Kamer het wetsvoorstel in deze vorm wel kan aanvaarden. Op een paar van die vragen gaan we hierna in. 
 
2.  De regeling 
 
De twee belangrijkste elementen van het wetsvoorstel zijn:

  • De invoering van de mogelijkheid bestuurdersbonussen aan te passen en in bepaalde gevallen betaalde bonussen terug te vorderen (de "bonusregeling"); en
  • De bepaling dat, indien een openbaar bod op de aandelen van de vennootschap, een voorstel als bedoeld in artikel 2:107a BW of een voorstel voor een juridische fusie of splitsing wordt gedaan, de overeenkomstig het wetsvoorstel te bepalen meerwaarde van aan de bestuurders als bezoldiging toegekende (certificaten van) aandelen of rechten tot het nemen of verkrijgen van aandelen moeten worden verrekend met zijn bezoldiging (de "Corporate Event-regeling"). 

3.  Het toepassingsbereik van de regeling 
 
Het toepassingsbereik van de regeling verschilt voor de verschillende onderdelen:

  • De werkingssfeer van de Corporate Event-regeling is onduidelijk. De regeling is in ieder geval van toepassing op naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschappen waarvan aandelen of certificaten worden verhandeld op Euronext Amsterdam. Dat volgt uit het feit dat een openbaar bod als bedoeld in artikel 5 van het Besluit openbare biedingen Wft (het "Bob") moet zijn aangekondigd. Voor op Euronext genoteerde ondernemingen zal ook de regeling met betrekking tot de verrekening van de meerwaarde bij een voorstel waarvoor op grond van artikel 2:107a BW de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is vereist, van toepassing zijn. Onduidelijk is echter of de regeling ook van toepassing is, indien de aandelen of certificaten van aandelen in een naamloze vennootschap alleen verhandeld worden op een gereglementeerde markt buiten Nederland. De regeling met betrekking tot een openbaar bod zal in dat geval geen toepassing kunnen vinden, omdat de AFM niet bevoegd is het biedingsbericht goed te keuren en artikel 5 Bob niet van toepassing is. Onzeker is of de regeling in het geval van een besluit overeenkomstig artikel 2:107a BW wel van toepassing is. Duidelijk is in ieder geval dat indien de aandelen of certificaten niet op een gereglementeerde markt verhandeld worden, maar bijvoorbeeld alleen op een multilaterale handelsfaciliteit of een met een gereglementeerde markt vergelijkbare beurs buiten de Europese Unie (zoals bijvoorbeeld NYSE), de regeling niet van toepassing is.
  • De bonusregeling is van toepassing op alle naamloze vennootschappen, ongeacht of aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Daarnaast is de bonusregeling op overeenkomstige wijze van toepassing op banken en verzekeringsmaatschappijen die, voor zover die rechtsvorm voor hen is toegestaan, het bankbedrijf of het verzekeringsbedrijf uitoefenen in de vorm van een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij of een besloten vennootschap. Op stichtingen is de regeling niet van toepassing. Bij financiële ondernemingen is de bonusregeling niet alleen van toepassing op statutaire bestuurders, maar op alle dagelijks beleidsbepalers. Bij de behandeling in de Tweede Kamer ging de minister ervan uit dat bij de bepaling van wie als dagelijks beleidsbepaler moet worden aangemerkt, uitgegaan moet worden van het beleid van DNB. Op grond van dat beleid vallen alle risk takers onder de bonusregeling. 

4.  De bonusregeling 

  • Onder de bonusregeling vallen materieel alle niet-vaste beloningscomponenten. Volgens de wetsgeschiedenis vallen hieronder ook vergoedingen die met het oog op de indiensttreding van een bestuurder zijn toegekend, en vertrekvergoedingen. Bij vertrekvergoedingen maakt het geen verschil of de vergoeding bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of de overeenkomst van opdracht is overeengekomen, of bij de beëindiging daarvan.
  • De bonusregeling opent enerzijds de mogelijkheid de hoogte van een bonus aan te passen tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij zullen alle relevante feiten en omstandigheden, zowel aan de kant van de vennootschap als aan de zijde van degene aan wie de bonus was toegekend, in aanmerking genomen moeten worden. Zo kan een wezenlijke verslechtering van de financiële positie van de onderneming een reden voor aanpassing zijn, maar ook een excessieve stijging van een bonus als gevolg van ontwikkelingen in de componenten waarop die is gebaseerd. Het gaat in deze gevallen in beginsel steeds over een aanpassing van een bonus voordat deze wordt uitgekeerd.
  • Het wetsvoorstel opent anderzijds de mogelijkheid tot terugvordering van reeds uitbetaalde bonussen. Terugvordering is alleen mogelijk op grond van het feit dat uitbetaling heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. Terugvordering kan dus niet geschieden alleen op grond van de redelijkheid en billijkheid, maar is evenmin beperkt tot gevallen waarin sprake is van fraude. Bijzonder is dat de vordering tot terugbetaling kan worden ingesteld door de raad van commissarissen of door de niet-uitvoerende bestuurders bij een rechtspersoon met een one tier board, maar ook door een bijzondere, door de aandeelhoudersvergadering aangewezen vertegenwoordiger.  

5.  Vragen en complicaties bij de Corporate Event-regeling 

  • Op grond van de Corporate Event-regeling moet een deel van de meerwaarde van de aan bestuurders als bezoldiging toegekende (certificaten van) aandelen en optierechten en vergelijkbare rechten worden verrekend met de bezoldiging van die bestuurder, indien de koers van de aandelen tussen de peildata is gestegen. Onduidelijk is wat de positie is indien het te verrekenen bedrag hoger is dan het bedrag dat de vennootschap nog aan de bestuurder verschuldigd is of zal worden. Wij menen dat nu de bepaling alleen verrekening toestaat, de vennootschap geen aanspraak kan maken op restitutie van een excedent.
  • De meerwaarde van (certificaten van) aandelen en optierechten en vergelijkbare rechten die bestuurders anders dan als bezoldiging hebben verkregen, valt buiten de regeling. Hetzelfde geldt voor andere effecten en rechten dan (certificaten van) aandelen en optierechten en die anderszins gerelateerd zijn aan de waardeontwikkeling van door de vennootschap uitgegeven effecten.
  • Onduidelijk is hoe de (certificaten van) aandelen en optierechten die als bezoldiging zijn toegekend moeten worden geïdentificeerd. Als praktische oplossing heeft de minister gesuggereerd dat de betrokken bestuurder voor de aandelen die hij als bezoldiging toegekend krijgt, een aparte effectenrekening zou moeten aanhouden. Bij de behandeling van het wetsvoorstel stelde de minister zich op het standpunt dat aandelen die een bestuurder met een lening van de vennootschap heeft verkregen aangemerkt moeten worden als aandelen die als bezoldiging zijn toegekend, indien de leningsvoorwaarden niet op zakelijke voorwaarden zijn overeengekomen. De afbakening kan in de praktijk tot complicaties leiden. Het is aan een bestuurder om aan te tonen dat de aandelen die hij houdt op het tijdstip dat een Corporate Event zich voordoet niet onder de regeling vallen.
  • De peildata en daarmee samenhangende vragen verschillen afhankelijk van de aard van het Corporate Event:

    Bij een openbaar bod is de eerste peildatum het tijdstip waarop het openbaar bod is aangekondigd en de tweede peildatum de datum waarop een bestuurder zijn aandelen verkoopt of de dag dat zijn benoeming eindigt, met dien verstande dat nooit meer verrekend behoeft te worden dan het verschil tussen de koers tussen de eerste peildatum en vier weken na de beëindiging van een bod.

    Aangenomen moet worden dat met de aankondiging van een bod wordt gedoeld op een aankondiging daarvan op de voet van het Bob.
    Bij de behandeling in de Tweede Kamer heeft de minister gezegd dat "beëindiging" ziet op iedere vorm van beëindiging van een bod, dus niet alleen bij een succesvol bod, maar ook indien een aangekondigd bod niet gestand wordt gedaan.

    Bij een transactie die door de aandeelhoudersvergadering moet worden goedgekeurd volgens artikel 2:107a BW is de eerste peildatum de dag vier weken voor de dag waarop het voorstel aan de aandeelhoudersvergadering wordt voorgelegd en de tweede peildatum vier weken na goedkeuring van dit besluit.

    De bepaling spreekt alleen over een besluit als bedoeld in onderdeel a, b of c van artikel 2:107a lid 1 BW. Indien het gaat om een besluit dat tot een belangrijke wijziging van de identiteit of het karakter van de vennootschap leidt, maar niet onder een van de genoemde onderdelen valt, is de regeling niet van toepassing.

    Onduidelijk is wat de bepaling verstaat onder de datum van het voorleggen van het voorstel ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering. Hierbij lijkt het niet te kunnen gaan om de datum waarop de transactie werd aangekondigd. Onduidelijk is of het om de dag van de aandeelhoudersvergadering gaat (waarop het voorstel ter stemming wordt voorgelegd) of om de dag waarop de aandeelhoudersvergadering met dit onderwerp op de agenda wordt geconvoceerd.

    Anders dan het geval is bij een openbaar bod waarbij de verrekenverplichting ook ontstaat indien een bod na aankondiging niet wordt doorgezet, behoeft geen verrekening plaats te vinden indien het voorstel niet wordt goedgekeurd. Er is in zoverre geen parallellie tussen beide gevallen.

    Om te voorkomen dat met het oog op het vermijden van de consequenties van de regeling een transactie zou worden gestructureerd in de vorm van een juridische fusie of splitsing, is bij amendement de regeling ook op deze transactievormen van toepassing verklaard.

    De wijze waarop de bepaling is geformuleerd leidt tot verschillen met zowel de regeling bij een openbaar bod als de regeling over een 107a-besluit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij het opstellen van de regeling alleen is gedacht aan het bestuur van vennootschappen die bij een juridische fusie of splitsing ophouden te bestaan.

    De bepaling maakt echter geen onderscheid tussen een verkrijgende en een verdwijnende vennootschap. Een bestuurder die zijn aandelen niet verkoopt en zelf zijn benoeming niet beëindigt voordat de fusie of splitsing van kracht wordt, lijkt niet onder de werking van de bepaling te vallen. Een bestuurder wiens functie eindigt bij het van kracht worden van de fusie of splitsing valt niet onder de bepaling. Het amendement lijkt zijn doel dus niet te kunnen bereiken. Daarmee lijkt het belang van deze aanvulling beperkt. Overigens leidt ook de wijze waarop in het geval van een juridische fusie of splitsing de peildata bepaald moeten worden tot vragen.

    Het wetsvoorstel houdt niet kenbaar rekening met de mogelijkheid dat een bestuurder of dagelijks beleidsbepaler betrokken is bij verschillende achtereenvolgende Corporate Events die ieder tot een verrekeningsaanspraak van de vennootschap leiden. 

6.  Nieuw verplicht agendapunt 

  • Alle open naamloze vennootschappen moeten – ongeacht of zij al dan niet aandelen of certificaten van aandelen hebben uitgegeven die op een gereglementeerde markt verhandeld worden – in de aandeelhoudersvergadering waarin de vaststelling van de jaarrekening over het voorgaande jaar op de agenda staat, voorafgaand aan de vaststelling van de jaarrekening, als apart agendapunt het over het verslagjaar gevoerde beloningsbeleid behandelen. Daarbij moet besproken worden de – ook in de jaarrekening vermelde – informatie als bedoeld in de artikelen 2:383c tot en met e BW. 

7.  Inwerkingtreding - geen overgangsrecht - horizonbepaling 

  • De Ministers van Financiën en Veiligheid en Justitie streven er naar om de behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer voor 1 juli 2013 te laten afwikkelen zodat de regeling per 1 juli 2013 in werking kan treden. Het wetsvoorstel kent niet de mogelijkheid een deel van de regeling wel en een ander deel (nog) niet in werking te laten treden.
  • Het wetsvoorstel kent geen overgangsrecht. Dat betekent dat, indien het wetsvoorstel wet wordt, de regelingen direct van toepassing zullen worden en dat daaronder dus ook voordien als beloning toegekende (certificaten van) aandelen en opties zullen vallen. In beginsel wordt aanpassing van toegekende bonussen en terugvordering van betaalde bonussen dan meteen mogelijk. In hoeverre reeds dan op basis van onjuiste feiten uitbetaalde bonussen teruggevorderd kunnen worden, is onduidelijk. Onduidelijk is ook of een dergelijke aantasting van verkregen rechten in overeenstemming is met artikel 1 bij het Eerste Protocol van het EVRM.
  • De wet kent een horizonbepaling: de regeling op grond waarvan de vennootschap de meerwaarde van (certificaten van) aandelen en optierechten moet verrekenen vervalt op 1 juli 2017 van rechtswege, tenzij voor die datum deze horizonbepaling komt te vervallen of wordt gewijzigd. 

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met één van de onderstaande Stibbe contactpersonen

Team

Related news

07.08.2018 NL law
Protection of listed companies against unsolicited takeovers, prevention of unwanted influences in the telecoms sector and protection of other vital sectors: latest developments

Short Reads - Following a recent series of (attempted) unsolicited takeovers by foreign bidders of Dutch listed companies, such as PostNL, Unilever and AkzoNobel, the protection of companies against unsolicited takeovers and the protection of vital sectors have received more attention in both the Netherlands and Europe.

Read more

07.08.2018 NL law
Legislative proposal to protect trade secrets: update

Short Reads - On 5 July 2016, the EU Trade Secrets Directive came into effect (Directive 2016/943/EU). The directive intends to harmonise rules regarding the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) across all EU member states. As the directive is not directly applicable in the member states, each member state must enact national implementing legislation.

Read more

07.08.2018 NL law
Boskalis v. Fugro: scope of a shareholder's right to put items on the agenda

Short Reads - Under Dutch law (section 114a of book 2 of the Dutch Civil Code), shareholders have the right to put items on the agenda of the general meeting. The question arises as to whether shareholders also have the right to force an (informal) vote in the general meeting on subjects which are not within their powers. A judgment of the Dutch Supreme Court of 20 April 2018 between Boskalis and Fugro focused on this question.

Read more

07.08.2018 NL law
General Data Protection Regulation comes into effect

Short Reads - On 25 May 2018, the European Union's General Data Protection Regulation (GDPR) came into effect. The GDPR replaces the EU's prior directive governing the processing and transfer of personal data, which was in place since 1995. As a regulation, the GDPR is directly applicable in all 28 EU member states and thus removes the need for national implementing legislation. However, the GDPR allows member states discretion in certain areas, as a result of which national legislation may still be implemented. In the Netherlands, the GDPR Implementation Act came into effect on 25 May 2018.

Read more

31.07.2018 NL law
Can an SPV be misled before it exists?

Articles - Transactions are regularly structured through special purpose vehicles (SPVs). An SPV is often established at the end of the negotiations, just before signing the agreement. The other party to the agreement provides information and raises certain expectations during the negotiations. The individuals negotiating for the SPV do not necessarily become officers of the SPV once it is established.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring