Het bonusverbod onder de hoofdregel van de NOW-2 nader bekeken

De NOW is bedoeld als een generieke regeling die opgesteld is voor iedere onderneming met een omzetverlies van ten minste 20%. Toch blijkt de uitwerking van de regeling in de praktijk niet altijd even eenvoudig. Dit geldt ook voor het bonusverbod. De gevolgen van overtreding zijn verstrekkend; bij niet-naleving dreigt subsidieverlies bij de subsidievaststelling. In dit bericht bespreek ik daarom drie onderdelen van het bonusverbod waar ondernemingen rekening mee moeten houden. Ik beperk mij hierbij tot het bonusverbod dat voor iedere aanvrager geldt ex artikel 17 lid 1 NOW-2. Andere bepalingen, zoals het bonusverbod dat geldt bij toepassing van de concernuitzondering ex artikel 17 lid 3 NOW-2, blijven buiten beschouwing. Tot slot bespreek ik kort de vervolg actie voor ondernemers.

Doel van het bonusverbod

Het is goed om eerst stil te staan bij het achterliggende doel van het bonusverbod. Volgens de regering mag van ondernemingen die een beroep doen op overheidssteun in het kader van de NOW verwacht worden dat zij alles in het werk stellen om hun financiële positie te versterken, om de werkgelegenheid in hun onderneming veilig te stellen en voor toekomst een buffer op te bouwen. Daarbij mag het niet zo zijn dat de financiële verlichting die de NOW biedt direct of indirect benut wordt om bonussen uit te keren, waarmee kapitaal aan de onderneming onttrokken wordt. Overigens geldt dat het bonusverbod met de invoering van de NOW-2 ook expliciet is opgenomen als onderdeel van het doel van de subsidie. De NOW is daarmee expliciet bedoeld om werkgevers tegemoet te komen in de loonkosten, voor zover geen bonussen worden uitgekeerd.

Drie kernonderdelen van het bonusverbod

Het bonusverbod is generiek geformuleerd maar de uitleg/uitwerking van de regeling is in de praktijk niet altijd eenvoudig. Ondernemingen doen er daarom goed aan om na te gaan wat de antwoorden zijn op deze drie vragen:

1. Welke bestuurders binnen de onderneming vallen onder het bonusverbod
2. Voor welke periode geldt het bonusverbod? en
3. Welke bonussen vallen onder het bonusverbod?

Het antwoord op deze drie vragen is van belang omdat het in strijd handelen met de verbodsbepaling van artikel 17 NOW-2 als gevolg heeft dat de subsidie op nihil wordt vastgesteld. Daarbij is het goed om in het achterhoofd te houden dat tot vijf jaar na de vaststelling van de NOW een werkgever geconfronteerd kan worden met een onderzoek door het UWV. De subsidievaststelling kan naar aanleiding van een dergelijk onderzoek ook worden ingetrokken als blijkt dat een werkgever in strijd heeft gehandeld met het doel van de NOW. Dit geldt ook als het in strijd handelen na de subsidieperiode heeft plaatsgevonden.

i. Welke bestuurders binnen de onderneming vallen onder het bonusverbod?

De hoofdregel voor het bonusverbod is opgenomen in artikel 17 lid 1 NOW-2. Op grond van dit artikel geldt het bonusverbod voor "de Raad van bestuur, het bestuur en de directie". Verwarrend is vervolgens dat in lid 1 ook gesproken wordt over "van het concern en de rechtspersoon of vennootschap". Hierdoor is niet geheel duidelijk of het verbod alleen voor het bestuur van de rechtspersoon geldt of ook voor andere bestuurders binnen het concern.

Het verbod van artikel 17 lid 1 NOW-2 richt zich specifiek tot de aanvrager van de NOW. Daarnaast staat in de toelichting bij de NOW dat voor de concern-uitzondering een uitgebreidere verplichting geldt, dat wil zeggen dat bij de concern-uitzondering het verbod in ieder geval ook voor het groepshoofd geldt. In deze toelichting staat ook dat onder de hoofdregel andere entiteiten binnen een concern nog wel een bonus mogen uitkeren, mits zij niet ook zelf een NOW-aanvraag doen.

Daarnaast speelt de vraag wie onder de definitie van "de Raad van bestuur, het bestuur en de directie" valt. De NOW-2 en de toelichting geven geen duidelijke definitie van deze begrippen. In de toelichting is opgenomen dat deze begrippen breed moeten worden opgevat. Daarbij komt dat registratie bij de KvK en het feit dat iemand tekeningsbevoegd is, niet doorslaggevend is. Het gaat erom of een bestuurder een 'beleidsbepaler' is. Dit betekent dat per entiteit die onder het bonusverbod valt bekeken moet worden welke bestuurders onder het begrip beleidsbepalers vallen. Per bestuurder moet nagegaan worden of zijn of haar takenpakket met bijbehorende bevoegdheden leidt tot het zijn van 'beleidsbepaler'. De interne naam die aan de functie van de bestuurder of het orgaan waar de bestuurder zitting in neemt zijn daarbij in ieder geval niet doorslaggevend.

ii. Voor welke periode geldt het bonusverbod?

Volgens de toelichting bij de NOW-2 dient de verplichting om geen bonus uit te keren proportioneel te zijn. Om die reden is toegevoegd dat het bonusverbod geldt voor bonussen over 2020. Aanvankelijk was in artikel 17 lid 1 NOW ook opgenomen dat het verbod mogelijk ook geldt tot aan en inclusief de datum van de aandeelhoudersvergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld in 2021. Op 30 september 2020 is echter een wijziging van de NOW-2 gepubliceerd "tot en met de datum van de vergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld in 2021" te vervallen. Blijkens de toelichting bij deze wijziging komt dit gedeelte te vervallen om te verduidelijken dat het verbod op uitkeren bonussen geldt voor het jaar 2020. De hiervoor geciteerde zinsnede zou volgens de regering de suggestie kunnen wekken dat werkgevers hun bonussen kunnen opsparen tot een uur na de jaarvergadering en dan mogen uitkeren. Dit is volgens de regering echter expliciet niet de bedoeling en dat wordt met deze wijziging bevestigd.

Duidelijk is dus dat een bonus over 2020 niet is toegestaan; dit geldt ook als de bonus gedeeltelijk over 2020 wordt opgebouwd of betaald. Het is daarom verstandig om de huidige maar zeker ook de voorgenomen bonusafspraken te inventariseren. Per bonusafspraak dient te worden nagegaan of een (gedeelte) van de bonus over 2020 wordt betaald en/of opgebouwd. In de toelichting bij de NOW-2 is expliciet opgenomen dat een bonus over 2019 is toegestaan, aangezien de beslissing hiervoor al genomen was, maar pas in 2020 tot uitbetaling heeft geleid. Het is overigens nog de vraag of een bonus over 2019, waarbij het besluit pas genomen wordt tijdens de subsidieperiode van de NOW, ook onder het verbod valt. Bij dit soort bonussen moet in ieder geval steeds de doelstelling van het bonusverbod in het oog worden gehouden.

iii. Welke bonussen vallen onder het bonusverbod?

De tekst van de NOW verstaat onder bonussen zowel winstdelingen als andere bonusbetalingen. Volgens de toelichting bij de NOW kan het bonusverbod als gevolg hebben dat bestuurders slechts hun basisvergoeding ontvangen. Wat het begrip bonus betreft bestaat er geen eenduidige wettelijke definitie. In de praktijk wordt vaak gesproken over variabele beloning. Onder variabele beloning valt de beloning waarvan de hoogte afhankelijk is van voorwaarden die moeten worden vervuld, zoals prestaties van de bestuurder of financiële resultaten van de onderneming. Dit kan de jaarlijkse prestatiebonus van de bestuurder zijn en ook winstdelingen waarbij de hoogte afhankelijk is van de resultaten van de onderneming. Gelet op de formulering in de NOW moet ervan worden uitgegaan dat alle soorten van variabele beloning onder het bonusverbod vallen.

Vervolg actie – analyse bonusverbod

Indien het bonusverbod van toepassing is, dient de onderneming dus na te gaan welke bestuurders onder het bonusverbod vallen. Voor de bestuurder die onder het bonusverbod valt, moet vervolgens bekeken worden welk gedeelte van de (variabele) beloning onder het bonusverbod valt. Indien wordt vastgesteld dat bepaalde bestaande beloningsafspraken onder het bonusverbod vallen, zal de onderneming een analyse moeten maken van de wijzigingsmogelijkheden van deze afspraken. Daarbij is het van belang om op te merken dat de NOW een bestuursrechtelijke subsidieregeling is. Deze regeling staat geheel los van de contractuele afspraken tussen de onderneming en de bestuurders die onder het bonusverbod vallen. Het bonusverbod in de NOW heeft dus geen invloed op de civielrechtelijke aanspraak die een bestuurder mogelijk heeft.

De meest voor de hand liggende actie is dus in overleg met de bestuurder te gaan om tot aanpassing van de bonusafspraak over 2020 te komen. Indien de bonus wordt uitgekeerd, volgt immers nihilstelling van de NOW-subsidie.

De subsidievaststelling van NOW-2 kan in beginsel vanaf 15 november 2020 worden aangevraagd (artikel 18 lid 1 NOW-2) – naleving van de verplichtingen ten aanzien van het bonusverbod zal door het UWV worden getoetst.

• Ga voor meer informatie naar onze website over de NOW: www.stibbe-now.nl