Short Reads

Wijziging NOW: voorafgaande instemming over openbaarmaking in NOW op gespannen voet met de Awb en de Wob

Wijziging NOW: voorafgaande instemming over openbaarmaking in NOW op

Wijziging NOW: voorafgaande instemming over openbaarmaking in NOW op gespannen voet met de Awb en de Wob

14.05.2020 NL law

Op 2 april 2020 is de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW”) in werking getreden. De regeling is snel tot stand gekomen als maatregel tegen de nadelige gevolgen van de corona-crisis. In de praktijk bleek dat de regeling onvolkomenheden bevat en wijzigingen en aanvullingen nodig zijn. Op 4 mei 2020 is een regeling tot wijziging van de NOW gepubliceerd in de Staatscourant.

Omdat de regeling een subsidie betreft is de Algemene wet  bestuursrecht (“Awb”) van toepassing, zie hierover ons eerdere blog over de subsidierechtelijke aspecten van de NOW. De wijziging van de NOW bevat een nieuwe bepaling met betrekking tot openbaarmaking (hierna kort: nieuwe bepaling), die wij in dit blog bespreken.

De wijziging: instemmen met openbaarmaking bij de aanvraag

Met de wijziging is in de NOW opgenomen dat de werkgever bij het indienen van een aanvraag ermee instemt dat zijn naam en adres, het voorschot en de vastgestelde subsidie openbaar gemaakt kunnen worden (zie artikel 8 lid 9 NOW). Volgens de toelichting is transparantie van belang omdat de NOW een beroep doet op een groot bedrag aan publieke middelen. Het is echter een opmerkelijke bepaling die naar onze mening moeilijk verenigbaar is met de Awb en de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”).

Het openbaar maken van gegevens van de werkgever is een besluit in de zin van de Awb. Wanneer de Minister dus besluit een lijst openbaar te maken van degenen die subsidie hebben aangevraagd én het subsidiebedrag, dan is dat een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Daartegen kunnen degenen die op die lijst voorkomen bezwaar maken en beroep instellen bij de bestuursrechter. Op grond van artikel 4:8 Awb moet een belanghebbende de gelegenheid krijgen een zienswijze in te dienen tegen besluiten waartegen hij naar verwachting bedenkingen zal hebben. Hoewel de informatie die op grond van de nieuwe bepaling openbaar gemaakt wordt beperkt is, is het niet ondenkbaar dat een werkgever hier bezwaar tegen kan hebben. De mogelijkheid hierover gehoord te worden kan niet bij voorbaat bij wettelijk voorschrift worden uitgesloten.

In het geval de nieuwe bepaling ook zou betekenen dat de werkgever geen bezwaar kan maken tegen het openbaarmakingsbesluit, is dit in strijd met artikel 7:1 en 8:1 Awb, en mogelijk zelfs met artikel 112 Grondwet en 6 EVRM. Een lagere regeling kan niet onmogelijk maken dat rechtsmiddelen worden aangewend tegen besluiten van bestuursorganen. Bedrijven die de NOW-subsidie aanvragen moeten altijd het recht hebben zich te kunnen verzetten tegen publicatie van hun naam en gegevens. De Wob bevat weigeringsgronden (van openbaarmaking) waar in dat geval een beroep op kan worden gedaan, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van bedrijfsgevoelige informatie. De toelichting bij de wijziging veronderstelt echter dat het ontvangen voorschot en de subsidievaststelling geen bedrijfsgevoelige informatie betreft. De onder de Wob uitgevoerde belangenafweging tussen het publieke belang en individuele belang is al verdisconteerd in het artikel, zo maken wij op uit de toelichting.  Wij menen echter dat een lagere regelgever dit niet op deze wijze kan vaststellen. De weigeringsgronden van de Wob, in het bijzonder de weigeringsgrond waarbij openbaarmaking niet plaatsvindt als dit voor de werkgever onevenredig is, vereisen juist een individuele afweging.  De openbaarmaking van het bedrag van de subsidievaststelling en het voorschot geven indirect inzage in de omzetdaling, wat nadelig kan zijn voor bijvoorbeeld beursgenoteerde bedrijven. Dit is een reden om een zienswijze in te dienen en een individuele afweging te verlangen. De nieuwe NOW biedt die mogelijkheid niet.

Ook in het geval het UWV besluit de gegevens actief openbaar te maken, zal het zelf een afweging van belangen moeten maken  (zie ECLI:NL:RVS:2010:BO3468). Wanneer er bovendien sprake is van openbaarmaking van gegevens omtrent de persoonlijke levenssfeer, kan openbaarmaking geschieden wanneer de betrokkene hiermee expliciet en uitdrukkelijk instemt (artikel 10 lid 3 Wob), maar ook in dit geval zal het bestuursorgaan zelf de betrokken belangen moeten afwegen. Het is niet uitgesloten dat de werkgever een natuurlijk persoon is en dat de in artikel 8 lid 9 genoemde adresgegevens de persoonlijke levenssfeer raken. Een individuele afweging ten aanzien van deze weigeringsgrond is onder de nieuwe bepaling in de NOW niet verzekerd.

Terugwerkende kracht?

Een ander opvallend punt is dat de toelichting bij de nieuwe bepaling stelt dat de wijziging terugwerkende kracht heeft en ook geldt voor aanvragen die eerder zijn gedaan. Het is ten eerste opmerkelijk dat dit in de toelichting is opgenomen en niet in het artikel zelf. De toelichting is immers niet bindend. De toelichting omschrijft dat de bepaling zo is geformuleerd dat deze ook geldt voor aanvragen die voor de wijziging zijn gedaan. Onzes inziens is dat niet zonder meer het geval. Volgens de tekst van de bepaling ‘wordt de werkgever geacht ermee ingestemd te hebben’ dat gegevens openbaar worden gemaakt. Wij vragen ons af hoe een werkgever kan worden geacht ergens mee te hebben ingestemd als datgene op het moment van het indienen van de aanvraag niet bekend was.

Dit brengt ons bij het tweede opmerkelijke punt van de bepaling: het is in strijd met het legaliteitsbeginsel. Wij menen dat de minister niet achteraf een instemmingsplicht aan een aanvraag kan verbinden die van toepassing is op eerdere aanvragen. In dat geval zou het gevolg zijn dat werkgevers een aanvraag hebben ingediend terwijl zij, met terugwerkende kracht, niet op de hoogte waren van de voorwaarden van die aanvraag. Dit is naar onze mening niet mogelijk.

Is de nieuwe bepaling nodig?

Wij vragen ons bovendien af of een bepaling in artikel 8 lid 9 NOW nodig is. Dat een subsidiebeschikking van de Minister op grond van de Wob in beginsel openbaar kan worden gemaakt is al geldend recht. Het beleidsmatige punt dat het publiek recht heeft om te weten wie subsidie heeft aangevraagd is dus al gewaarborgd. De Minister kan te zijner tijd de lijst naar alle aanvragers per e-mail sturen met de vraag of zij binnen twee weken een zienswijze per e-mail kunnen indienen indien zij bezwaar hebben tegen openbaarmaking waarbij geldt dat degenen die niet reageren geacht worden geen bezwaren te hebben. Hiermee kan openbaarmaking worden bereikt, zonder de rechtstaat te veel geweld aan te doen. Uit de toelichting blijkt echter dat de minister met de bepaling in artikel 8 lid 9 NOW administratieve lasten als gevolg van de zienswijzemogelijkheid wilde voorkomen. Wij menen dat een fundamentele Awb-bepaling zoals de inspraakmogelijkheid niet zomaar opzij kan worden geschoven om procedures te vergemakkelijken.

Meer over het coronavirus

Meer publicaties over de impact van het coronavirus leest u op onze website. Hier vindt u ook een lijst met contactpersonen binnen ons kantoor die u kunnen adviseren bij vragen over de implicaties van het coronavirus voor uw bedrijf.

Team

Related news

02.07.2020 NL law
De NOW 2: de overeenkomsten en verschillen ten opzichte van de eerste tranche

Short Reads - De Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW 2”) is op 25 juni 2020 in de Staatscourant gepubliceerd. Vanaf 6 juli 2020 kunnen werkgevers een aanvraag indienen voor een NOW 2-subsidie. In ons eerdere blog over de NOW zijn we uitgebreid ingegaan op de subsidierechtelijke aspecten van deze regeling. De NOW 2 sluit vanuit subsidierechtelijk perspectief in hoofdlijnen aan bij de eerste NOW (“NOW 1”). In de NOW 2 zijn er echter een aantal subsidieverplichtingen toegevoegd.

Read more

25.06.2020 NL law
Een groene encyclopedie voor de financiële sector

Short Reads - Op 22 juni 2020 is de Europese taxonomieverordening (Verordening (EU) 2020/282) gepubliceerd. De verordening wordt gezien als een mijlpaal voor de verduurzaming van de financiële sector. De Europese Commissie ziet het herstel en de wederopbouw van de economie na de coronacrisis als een kans voor een fundamentele verandering naar een duurzame economie.

Read more

23.06.2020 NL law
Overzichtsuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak over artikel 8:29 Awb: verzoek tot geheimhouding van stukken bij de bestuursrechter

Short Reads - De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in een overzichtsuitspraak van 10 juni 2020 de jurisprudentie over artikel 8:29 Awb op een rij gezet. Deze belangrijke uitspraak geeft duidelijke handvatten voor de rechtspraktijk met betrekking tot de vraag wanneer een procespartij onder geheimhouding stukken aan de bestuursrechter mag toezenden, zodat andere partij(en) er geen kennis van kunnen nemen.

Read more

29.06.2020 NL law
ABC-constructie bij vastgoedtransactie: verkoopbedrijf heeft afgeleid belang en is niet ontvankelijk bij bestuursrechter

Short Reads - Het zijn van ‘belanghebbende’ is een noodzakelijke voorwaarde om een ontvankelijk beroep te kunnen instellen bij de bestuursrechter (artikel 1:2 lid 1 Awb). Een persoon moet een zelfstandig en eigen belang hebben dat niet is afgeleid van een ander om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. Dit is het leerstuk van afgeleid belang.

Read more

23.06.2020 NL law
Wetsvoorstel stikstofreductie en natuurverbetering: structurele aanpak voor de stikstofproblematiek?

Short Reads - Van 27 mei 2020 tot en met 10 juni 2020 heeft het conceptvoorstel voor de Wet stikstofreductie en natuurverbetering in internetconsultatie voorgelegen. In dit conceptwetsvoorstel heeft het kabinet zijn nieuwe structurele aanpak van de stikstofproblematiek verankerd. Anders dan het Programma Aanpak Stikstof (PAS) voorziet het conceptwetsvoorstel niet in een systeem voor de toekenning van ontwikkelingsruimte voor vergunningverlening, maar in een systeem waarbij condities en herstel van de natuur in Natura 2000-gebieden voorop staan.

Read more