Short Reads

Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden: (mogelijke) impact op de financieringspraktijk

Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden: (mogelijke) impact op de

Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden: (mogelijke) impact op de financieringspraktijk

18.06.2020 NL law

Het op 2 juni 2020 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden (het “Wetsvoorstel”) beoogt de bestaande praktijk van het contractueel overeenkomen van verboden of beperkingen van de overdracht of verpanding van geldvorderingen op naam, voor zover die verkregen zijn in de uitoefening van beroep of bedrijf, op te heffen. Na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel zullen dergelijke bedingen nietig zijn. In dit bericht een weergave van de (mogelijke) impact op de financieringspraktijk.

In bestaande overeenkomsten en bijbehorende algemene voorwaarden zijn vaak bedingen opgenomen op grond waarvan vorderingen voortvloeiend uit deze overeenkomsten niet mogen of kunnen worden overgedragen of verpand of de mogelijkheid hiertoe wordt beperkt. Het uitgangspunt van het Wetsvoorstel is dat uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid niet mogelijk is als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het Wetsvoorstel bepaalt verder dat een beding tussen schuldeiser en schuldenaar dat ertoe strekt de overdraagbaarheid of de verpandbaarheid van een dergelijke vordering geheel of gedeeltelijk uit te sluiten of tegen te gaan, nietig is. De wetgever verwacht dat dit het kredietpotentieel van kredietnemers verruimt, omdat kredietnemers deze geldvorderingen kunnen gaan inzetten als dekking voor kredietverlening.

Van dit uitgangspunt worden vier categorieën geldvorderingen uitgezonderd. Deze kunnen ook na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel nog steeds onderworpen zijn aan overdraagbaarheids- en verpandingsbeperkingen. De volgende geldvorderingen worden uitgezonderd: (i) geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekening; (ii) geldvorderingen uit hoofde van een krediet- of geldleningsovereenkomst waarbij aan de kant van de kredietgever meerdere partijen betrokken zijn of zullen zijn, de zogenaamde syndicated loans; (iii) geldvorderingen van of op een clearinginstelling, centrale tegenpartij, afwikkelende instantie, verrekeningsinstituut of centrale bank; en (iv) geldvorderingen die op grond van een overeenkomst als bedoeld in artikel 34 lid 3, artikel 35 lid 5 of artikel 35a lid 4 Invorderingswet 1990 zullen worden betaald op een bankrekening die wordt gehouden ten behoeve van de betaling van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies. 

De uitzondering ten aanzien van de geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekening is, volgens de memorie van toelichting (“MvT”), met name ingegeven door het belang van een ongestoord betalings- en effectenverkeer’. Door betaal- of spaarrekeningen uit te zonderen wordt de situatie voorkomen dat bij een bank onduidelijkheid bestaat over de vraag aan wie het batige saldo betaald moet worden, welke situatie een verstoring van het betalingsverkeer zou betekenen. De uitzondering voor de syndicated loans wordt, blijkens de MvT, gemaakt om aan te sluiten bij de internationale financieringspraktijk waar bij het opstellen van kredietovereenkomsten, onder andere, gebruik wordt gemaakt van de modellen van de Loan Market Association (LMA). In deze modellen staat de mogelijkheid voor de kredietnemer om te bedingen dat vorderingen die de kredietverstrekkers op hem hebben slechts met zijn toestemming mogen worden overgedragen of verpand. In de regel zijn kredietverstrekkers onder bepaalde omstandigheden wel bevoegd de vorderingen over te dragen, bijvoorbeeld aan centrale banken, aan groepsvennootschappen of in geval van verzuim (een zogenaamd event of default). Voor bilaterale leningen wordt deze uitzondering in het Wetsvoorstel niet gemaakt. Ook in het geval dat de kredietnemer geld leent bij één kredietverschaffer zal het voor de kredietnemer vaak van belang zijn dat juist deze kredietverschaffer zijn wederpartij is en blijft. Op basis van de huidige tekst van het Wetsvoorstel moet een kredietnemer er dus rekening mee houden dat hij in een dergelijk geval geconfronteerd kan worden met een nieuwe kredietverschaffer.

Het Wetsvoorstel komt ook tegemoet aan het, volgens de wetgever, meest gehoorde bezwaar tegen de opheffing van het overdracht- en verpandingsverbod. Door het overdragen of verpanden van vorderingen, zou er onzekerheid ontstaan voor de schuldenaar over de vraag aan wie hij bevrijdend kan betalen. De wetgever lost dit op door voor de overdracht of verpanding van geldvorderingen op naam die voortvloeien uit bedrijf of beroep een schriftelijkheidsvereiste te introduceren: mededeling aan de schuldenaar van de verpanding of overdracht dient op schriftelijke wijze te geschieden. In de internationale financieringspraktijk geschiedt de mededeling van openbare cessie of openbare verpanding vrijwel altijd al schriftelijk.

Voor bestaande bedingen bevat het Wetsvoorstel overgangsrecht, waardoor de hierboven omschreven nietigheid ook hiervoor geldt. De nietigheid geldt vanaf drie maanden na de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel. Daarmee rijst de vraag wat de gevolgen van de nietigheid van dergelijke bedingen zijn voor de overeenkomsten waarin deze bedingen zijn opgenomen. Er zijn enkele opties: (a) de overeenkomst bevat een partiële nietigheidsclausule; of (b) de overeenkomst bevat geen partiële nietigheidsclausule. In geval van situatie (a) zal alleen het beding waar het overdraagbaarheids- of verpandingsverbod in staat nietig zijn en de rest van de overeenkomst zal tussen schuldeiser en schuldenaar blijven gelden. In geval van situatie (b) is het afhankelijk van de rol van het relevante beding in de overeenkomst. Onder Nederlands recht zal de volledige vernietiging vanwege één ongeldig beding pas aan de orde zijn indien sprake is van een “onverbrekelijke band” tussen de rechtshandeling en de grond van nietigheid (art. 3:41 BW). Het gaat om de vraag of het beding gezien dient te worden als een kernbeding van de overeenkomst. Of dit zo is, dient per overeenkomst bekeken te worden, maar in de regel zal dit niet het geval zijn.

Het Wetsvoorstel beoogt meer kredietruimte te creëren voor kredietnemer en onzekerheid weg te nemen aan de zijde van de schuldenaar. De onzekerheid bij de schuldenaar wordt grotendeels weggenomen, maar het risico op fraude of het maken van fouten bij mededeling van overdracht of verpanding blijft ondanks de introductie van het schriftelijkheidsvereiste bestaan. Het kredietpotentieel van kredietnemers wordt in die zin verruimd dat het Wetsvoorstel duidelijkheid met zich meebrengt over welke geldvorderingen wel of niet overdraagbaar zijn. Deze duidelijkheid is zeer gewenst in de (internationale) financieringspraktijk.

Team

Related news

01.09.2020 NL law
Handhavingsbesluiten van financiële toezichthouders bestuursrechtelijk aanvechten

Articles - Financiële toezichthouders (Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Consument en Markt (ACM)) hebben een breed arsenaal aan formele sancties en informele maatregelen tot hun beschikking om normconform gedrag bij marktpartijen te bewerkstelligen. Voorbeelden daarvan zijn: een last onder dwangsom, een bestuurlijke boete, een aanwijzing, een waarschuwing, een normoverdragend gesprek en de publicatie van sancties.

Read more

28.08.2020 NL law
Loan Market Association publiceert aanvulling op bestaande Revised Replacement of Screen Rate Clause in reactie op aanbeveling van Working Group on Sterling Risk-Free Reference Rates

Short Reads - In het kader van de rentebenchmarktransitie (voor uitleg en achtergrond, zie mijn vorige publicatie van augustus 2020) heeft de Loan Market Association (LMA) in mei 2018 een zogenaamde 'Replacement of Screen Rate Clause' gepubliceerd die partijen in hun op door de LMA ontwikkelde standaarddocumentatie gebaseerde kredietovereenkomsten kunnen opnemen.

Read more

01.09.2020 NL law
Toezichthouders aan de poort

Articles - Het kan iedere financiële onderneming overkomen: in de bus vindt men een verzoek om informatie te verstrekken aan een van  de financiële toezichthouders, De Nederlandsche Bank (DNB) of de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Een dergelijk verzoek leidt al snel tot onrust binnen de onderneming. Ingrid Viertelhauzen en Maciek Bednarski bespreken de reikwijdte van de inlichtingenbevoegdheid en plaatsen hier enkele kanttekeningen bij.

Read more

21.08.2020 NL law
Verlenging werkingsduur Tijdelijke Wet COVID-19 Justitie & Veiligheid

Short Reads - De Minister voor Rechtsbescherming heeft laten weten dat de werkingsduur van de Tijdelijke Wet COVID-19 Justitie & Veiligheid (“de Noodwet”) in verband met aanhoudende COVID-19 beperkingen met één maand zal worden verlengd. De Noodwet zou op 1 september 2020 komen te vervallen. Aan de hand van de Noodwet kunnen rechtspersonen tijdelijk afwijken van wettelijke en statutaire bepalingen en kunnen bepaalde termijnen worden uitgesteld.

Read more