FAQ: de bestuurlijke lus

In dit artikel bedoelen Jan van Oosten en Bram Schmidt met ‘bestuurlijke lus’ de formele bestuurlijke lus, die in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is geregeld. Hieronder beschrijven zij het verschil tussen de formele en de informele bestuurlijke lus.

Wat is de bestuurlijke lus?

De rechter kan in een (hoger) beroepsprocedure de bestuurlijke lus toepassen. Als een besluit van een bestuursorgaan een gebrek heeft, kan de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid geven om dit gebrek tijdens de beroepsprocedure te herstellen (artikel 8:51a Awb). Dit gebeurt in een tussenuitspraak, waarin het bestuursorgaan een termijn van een bepaald aantal weken krijgt om het besluit te herstellen.

Het doel van de bestuurlijke lus is finale geschilbeslechting: het toepassen van de bestuurlijke lus moet ertoe leiden dat de rechter binnen een afzienbare termijn een definitieve beslissing kan nemen over het geschil.

Wat is het verschil tussen de formele en de informele bestuurlijke lus?

De formele bestuurlijke lus is in de Awb geregeld en heeft dus een wettelijke basis. De informele bestuurlijke lus is niet wettelijk vastgelegd. Bij de informele lus doet de rechter niet eerst een tussenuitspraak waarin hij het bestuursorgaan een opdracht geeft, maar geeft hij het bestuursorgaan bijvoorbeeld (vooruitlopend) op de zitting de gelegenheid een gebrek te herstellen. De rechter doet dan vervolgens meteen einduitspraak, zonder dat hij eerst een tussenuitspraak heeft gedaan. De informele bestuurlijke lus wordt als sneller en flexibeler beschouwd dan de formele bestuurlijke lus. Van de formele bestuurlijke lus wordt wel gezegd dat deze duidelijker en rechtszekerder is doordat de rechter expliciet een opdracht geeft in een tussenuitspraak.

Wanneer kan een rechter de (formele) bestuurlijke lus toepassen?

De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om de bestuurlijke lus toe te passen. Hij is vrij om te beslissen wanneer hij de bestuurlijke lus toepast en is niet verplicht om in bepaalde gevallen de bestuurlijke lus toe te passen (zie bijvoorbeeld ABRvS 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1194). De bestuurlijke lus mag volgens artikel 8:51a Awb niet worden toegepast als belanghebbenden die niet aan het geding deelnemen onevenredig kunnen worden benadeeld (zie bijvoorbeeld ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2655).

De rechter moet het geschil zo veel mogelijk definitief beslechten (artikel 8:41a Awb). Als een besluit gebrekkig is en dus vernietigbaar, moet de rechter eerst nagaan of hij de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kan laten, of zelf in de zaak kan voorzien. Als dat niet mogelijk is kan de rechter in bepaalde gevallen de bestuurlijke lus toepassen (artikel 8:72 Awb). De bestuurlijke lus is vooral geschikt voor het herstellen van een onzorgvuldige voorbereiding (artikel 3:2 Awb) of een gebrekkige motivering van een besluit (artikel 3:46 Awb). Als een zaak zich niet leent voor een bestuurlijke lus, dan kan de rechter het besluit ‘gewoon’ vernietigen.

Als het gebrek niet binnen een korte termijn kan worden hersteld (in de regel meer dan 26 weken, WODC: Evaluatie Bestuurlijke lus Awb), dan kan de rechter de bestuurlijke lus niet toepassen (ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4180). De rechter maakt zelf de keuze of hij een bestuurlijke lus toepast of niet, en hoeft een verzoek om de bestuurlijke lus toe te passen niet in te willigen als de zaak daarvoor niet geschikt is (ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3765).

Wat moet een bestuursorgaan herstellen in de bestuurlijke lus?

Het bestuursorgaan moet een gebrek in het bestreden besluit herstellen. Dat kan bijvoorbeeld een motiveringsgebrek zijn, of een gebrek in de inhoud van een besluit. De rechter geeft in de tussenuitspraak een precieze opdracht over wat er hersteld moet worden. Het herstel kan bestaan uit een nadere motivering of nader onderzoek, waarbij de inhoud van het besluit zelf ongewijzigd blijft. Het herstel kan ook bestaan uit het wijzigen van de inhoud van een besluit, zoals bijvoorbeeld de wijziging of toevoeging van een regel van een bestemmingsplan. In sommige gevallen kan het bestuursorgaan kiezen tussen herstel door een aanvullende motivering of een wijziging van het bestreden besluit. In andere gevallen kan het gebrek alleen hersteld worden door het bestreden besluit te wijzigen. Het bestuursorgaan kan ervoor kiezen om het gebrek niet te herstellen. De rechter zal dan in de einduitspraak het bestreden besluit vernietigen (CRvB 2 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY2116). Het bestuursorgaan kan er ook voor kiezen het bestreden besluit te herroepen.

Het bestuursorgaan zal zich bij het herstel aan de opdracht van de rechter moeten houden en moeten herstellen binnen de kaders die de rechter heeft gesteld. Het zal bijvoorbeeld niet in zijn herstelpoging de belanghebbende op een andere grondslag in het ongelijk mogen stellen, dan het eerder deed (vgl. ABRvS 20 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3925).

Als het bestuursorgaan een gebrek herstelt door middel van een herstelbesluit, moet het dat op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend maken en mededelen (zie bijvoorbeeld ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4248). De rechter kan in de tussenuitspraak bepalen dat bepaalde wettelijke vereisten voor de voorbereiding niet gelden, zoals het ter inzage leggen van een ontwerpbesluit in de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (8:72 lid 4 Awb). 

Hoe verloopt een bestuurlijke lusprocedure?

De rechter doet een tussenuitspraak waarin hij het bestuursorgaan opdraagt om het gebrek in het besluit te herstellen. Hij geeft het bestuursorgaan daar een termijn voor, die afhangt van de complexiteit van de zaak.

Het bestuursorgaan moet de rechter vervolgens ‘zo spoedig mogelijk’ mededelen of het de gebreken zal proberen te herstellen. Er is geen sanctie als het bestuursorgaan dit niet spoedig meldt. Het bestuursorgaan verricht het herstel “ex nunc”, met inachtneming van de omstandigheden op het moment van het herstel en het op dat moment geldende recht, en dus niet de omstandigheden en het recht zoals tijdens het initiële bestreden besluit. Als het gebrek is hersteld, meldt het bestuursorgaan dit aan de rechter.

Na de mededeling van het bestuursorgaan krijgen de partijen bij de aanhangige procedure de gelegenheid om zienswijzen te geven over de manier waarop het gebrek is hersteld. Volgens de Awb hebben partijen daar vier weken voor, maar dit kan in de praktijk ook langer zijn. Deze zienswijzen mogen alleen gericht zijn tegen de manier waarop het besluit is hersteld (ABRvS 15 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ7929). Overige onderdelen van het besluit of van de tussenuitspraak kunnen niet worden aangevochten in een zienswijze. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen kan een rechter niet terugkomen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel (ABRvS 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4352)

Na de termijn voor de zienswijzen beslist de rechter hoe de zaak verder wordt behandeld. Volgens de Awb moet hij dat binnen vier weken na de termijn voor de zienswijzen doen. Er is geen sanctie voor het overschrijden van deze termijn. De rechter kan ervoor kiezen om direct een einduitspraak te doen, of om een nadere zitting te houden. De rechter is vrij in deze keuze, behalve als het achterwege laten van een nadere zitting ertoe zou leiden dat een belanghebbende in het geheel geen gelegenheid krijgt om zijn beroep mondeling toe te lichten (CRvB 23 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1379). De rechter hoeft partijen niet de gelegenheid te geven om op elkaars zienswijzen te reageren (ABRvS 6 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3712). Hij mag dat wel doen (zie bijvoorbeeld CBb 6 oktober 2015, ECLI:NL:CBB:2015:313).

Hoe verloopt de procedure als derden beroep instellen tegen het herstelbesluit?

Als een bestuursorgaan het gebrek herstelt met een herstelbesluit kan het voorkomen dat derden die eerder geen beroep hadden ingesteld tegen het bestreden besluit beroep instellen tegen het herstelbesluit. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2007/8, 31 352, 6, p. 15) is wel gesteld dat de bestuurlijke lus niet zou moeten worden toegepast, als dat er toe zou leiden dat nieuwe derden betrokken zouden raken bij het nieuwe besluit. Als een derde eerder geen zienswijzen tegen het ontwerpbesluit had ingediend, kan hij beroep instellen tegen het nieuwe besluit, maar alleen voor zover hem niet verweten kan worden dat hij eerder geen zienswijzen had ingediend. Dat zal het geval zijn wanneer een bestuursorgaan een besluit wijzigt dat eerst gunstiger was voor deze belanghebbende. Als een derde die eerder geen partij was bij de procedure beroep instelt tegen het herstelbesluit, zijn er twee procedures: één tegen het initiële, inmiddels gewijzigde, besluit, en één tegen het herstelbesluit. De rechter kan deze procedures gevoegd behandelen (Kamerstukken II 2007/8, 31 352, 3, p. 9).

Er zijn situaties denkbaar waarin derden moeilijk te weten krijgen dat in de bestuurlijke lus een herstelbesluit zal worden genomen. Voor een wijziging van een omgevingsvergunning zal vaak geen nieuwe aanvraag vereist zijn, en is dus ook geen kennisgeving van een aanvraag verplicht (artikel 3.8 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht). Als afdeling 3.4 van de Awb niet hoeft te worden toegepast bij het herstelbesluit, zal ook geen kennisgeving vereist zijn voorafgaand aan het herstelbesluit (artikel 3:12 Awb). Zoals hiervoor aangegeven kan de positie van derden een reden zijn om geen toepassing te geven aan de bestuurlijke lus.

Toetst de rechter ambtshalve of aan zijn opdracht is voldaan?

Nee. De rechter toetst niet ambtshalve of het bestuursorgaan aan zijn opdracht heeft voldaan. Hij zal zijn oordeel over het herstel in de bestuurlijke lus baseren op de zienswijzen van de appellanten, op dezelfde manier dat een rechter in beroep een besluit alleen beoordeelt aan de hand van wat er in het beroepschrift staat. Als er binnen de gestelde termijn geen zienswijzen zijn ingediend, zal de rechter het herstelbesluit niet inhoudelijk beoordelen (zie bijvoorbeeld ABRvS 11 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4183).

Hoe eindigt een procedure na de bestuurlijke lus?

De rechter kan verschillende beslissingen nemen nadat de bestuurlijke lus is doorlopen:

Als het bestuursorgaan niet gepoogd heeft het gebrek te herstellen, zal de rechter het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en zo nodig in de einduitspraak het bestuursorgaan opdragen om een nieuwe beslissing te nemen.

Als het bestuursorgaan het gebrek heeft proberen te herstellen, en er geen zienswijzen over het herstel naar voren zijn gebracht, zal de rechter het herstel niet inhoudelijk beoordelen. Hij zal het bestreden besluit(onderdeel) vernietigen en de rechtsgevolgen in stand laten, of het van rechtswege ontstane beroep tegen het herstelbesluit ongegrond verklaren. Omdat het bestreden besluit in eerste instantie onrechtmatig was, zal het bestuursorgaan in de proceskosten worden veroordeeld.

Als er wel zienswijzen zijn ingediend zal de rechter het herstel beoordelen aan de hand van wat er is aangevoerd in de zienswijzen. Als hij oordeelt dat het gebrek niet of onvoldoende hersteld is kan hij:

• het bestreden besluit(onderdeel) vernietigen en het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen, voor zover dat noodzakelijk is;
• nogmaals de bestuurlijke lus toepassen (zie bijvoorbeeld ABRvS 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2898); of
• zelf in de zaak voorzien.

Als de rechter oordeelt dat het gebrek hersteld is zal hij het bestreden besluit(onderdeel) vernietigen en de rechtsgevolgen in stand laten, of het van rechtswege ontstane beroep tegen het herstelbesluit ongegrond verklaren. De inhoud van het herstelde besluit komt dan in rechte vast te staan.