Articles

De borgstelling bij overheidsopdrachten: reële waarborg of schijnzekerheid?

De borgstelling bij overheidsopdrachten: reële waarborg of schijn?

De borgstelling bij overheidsopdrachten: reële waarborg of schijnzekerheid?

16.12.2020 BE law

In deze blogpost staan we stil bij de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om een borgtocht op te leggen als garantie bij de uitvoering van een overheidsopdracht, en de moeilijkheden die in de praktijk optreden bij een beroep op en vrijgave van deze borgtocht.

De borgtocht: doel en soorten

De algemene uitvoeringsregels inzake overheidsopdrachten (AUR) voorzien in diverse actiemiddelen voor de aanbestedende overheid in geval van het in gebreke blijven van een opdrachtnemer (o.a. straffen, vertragingsboetes en – in geval van aanhoudende en ernstige tekortkomingen – ambtshalve maatregelen zoals het eenzijdig verbreken van de opdracht of opdracht voor rekening). 

Met de borgtocht (doorgaans 5% van het opdrachtbedrag) heeft de overheid bovendien een bijkomende stok achter de deur. Artikel 30 van de AUR bepaalt dat, wanneer de opdrachtnemer in gebreke blijft de opdracht (naar behoren) uit te voeren, de aanbestedende overheid het bedrag waarop ze recht meent te hebben, ambtshalve van de borgtocht kan afhouden. Zo wordt de indruk gewekt dat de aanbestedende overheid zijn ambtshalve beslissingen ook eenzijdig kan uitvoeren. 

De werkelijkheid is een stuk complexer dan de AUR laten uitschijnen. Zeker wanneer de borgtocht is gesteld  door een derde zal de financiële instelling of derde-borgsteller doorgaans weigerachtig zijn om zomaar (een deel van) de borg vrij te geven ten voordele van de aanbestedende overheid. 

Problemen bij verzoek om vrijgave van de borg door de aanbestedende overheid

Er zijn diverse gevallen waarin de aanbestedende overheid de vrijgave van de borg ten gunste van zichzelf zal willen bekomen. Dit is in de eerste plaats het geval wanneer de opdrachtnemer in gebreke blijft bij de uitvoering (in de zin van artikel 44 §1 AUR), en dit nadat de opdrachtnemer de kans heeft gekregen zijn tekortkomingen te herstellen en/of zijn verweermiddelen te laten gelden.1 De opdrachtnemer stelt zich dan bloot aan sancties zoals straffen en vertragingsboetes die kunnen worden afgehouden van de borg. 

Ook kan de aanbestedende overheid overgaan tot het eenzijdig verbreken van de opdracht bij wijze van ambtshalve maatregel (wat een mogelijkheid is in geval van zware tekortkomingen of faillissement): in dat geval kan de overheid aanspraak maken op het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding.2  

Ten slotte kan de aanbestedende overheid overgaan tot de ambtshalve maatregel van het sluiten van een opdracht ‘voor rekening’ van de in gebreke gebleven opdrachtnemer (artikel 47 §2, 3° AUR). In dat geval zal de overheid een schuldvordering hebben op de oorspronkelijke opdrachtnemer bestaande uit o.a. de (meer)kosten voor het sluiten van de opdracht voor rekening.

De overheid zal de eventueel nog verschuldigde bedragen dan in eerste instantie inhouden op de bedragen die zij nog verschuldigd zou zijn aan de opdrachtnemer (bijvoorbeeld onbetaalde facturen). Voor het eventuele saldo zal zij de borg kunnen aanspreken (cfr. het compensatiemechanisme van artikel 72 AUR). 

Artikel 26 KB AUR voorziet in verschillende wijzen waarop de borgtocht kan worden gesteld: in speciën, in publieke fondsen, via een waarborg toegestaan door een kredietinstelling of door een verzekeringsonderneming of in de vorm van een gezamenlijk borgtocht, d.w.z. een garantie waarbij een derde (een kredietinstelling, een verzekeringsonderneming of een ander bedrijf) zich borg stelt voor de verplichtingen die de opdrachtnemer heeft aangegaan.

De instelling bij wie de borgtocht werd gesteld of de derde-borgsteller (in geval van gezamenlijke borg) zal echter niet geneigd zijn om de borg zomaar vrij te geven aan de overheid, tenzij de opdrachtnemer hiervoor zijn akkoord verleent. En de opdrachtnemer zal doorgaans betwisten dat er enige grondslag is om een aanspraak op de borg te verantwoorden.

De regeling uit de AUR doet overigens geen afbreuk aan het gemeen recht, nl. artikel 2036 van het Burgerlijk Wetboek volgens welk de borgsteller zich tegen de schuldeiser kan beroepen op alle excepties die aan de hoofdschuldenaar toekomen en die de schuld zelf betreffen (dus met uitzondering van de persoonlijke excepties van de schuldenaar). Dit is een bijkomend probleem dat zich vooral stelt bij de gezamenlijke borgstelling (de klassieke borgstelling door een derde). Gelet op het hoofdelijk en solidair karakter van de derde-borgstelling, heeft deze er immers alle belang bij om een verzoek tot vrijgave ten gunste van de aanbestedende overheid te betwisten. 

De derde-borgsteller kan bij wijze van exceptie dus o.a. de weigering van voorlopige en/of definitieve oplevering betwisten, of het bestaan en/of de ernst van de tekortkomingen in hoofde van de opdrachtnemer, alsook desgevallend de toelaatbaarheid van de eenzijdige verbreking van de opdracht. Zo eindigt een verzoek tot vrijgave van de borg al snel in gerechtelijke procedures. Recente wijzigingen aan de AUR (2018) hebben de mogelijkheden tot betwisting door de borgsteller enigszins ingeperkt: op grond van artikel 44 §2 KB AUR beschikt de opdrachtnemer over een termijn van vijftien dagen om verweer te bieden op de vaststelling van zijn tekortkomingen door de aanbestedende overheid. Lid 3 van artikel 30 AUR schrijft voor dat indien de opdrachtnemer “geen verweermiddelen” heeft laten gelden binnen deze termijn en de opdrachtgever doet beroep op de borgtocht, de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld (bijv. de bank) niet het voorafgaandelijk akkoord van de opdrachtnemer mag eisen voor de vrijgave van de borgtocht. De ratio hierachter is dat indien de opdrachtnemer niet tijdig zijn verweer heeft opgeworpen over zijn tekortkomingen, niet aanvaard kan worden dat hij alsnog via de borgsteller zijn veto zou kunnen stellen om over te gaan tot betaling (een praktijk die in het verleden veelvuldig voor problemen bleek te zorgen).3  

Enkel indien de opdrachtnemer geen enkel verweer heeft gegeven over zijn vermeende tekortkomingen, zal de borgsteller de borg moeten vrijgeven zonder voorafgaand akkoord van de opdrachtnemer. Indien echter de opdrachtnemer wél verweermiddelen heeft opgeworpen, en de aanbestedende overheid deze niet aanvaardt, kan de derde-borgsteller of de instelling bij wie de borgtocht werd gesteld, wel nog om het akkoord van de opdrachtnemer vragen (die zich doorgaans zal verzetten tegen de vrijgave). 

Gevolgen van gerechtelijke procedures

Artikel 31 AUR bepaalt dat wanneer de borgtocht door een derde wordt gesteld, deze solidair borg en gebonden is door elke gerechtelijke beslissing betreffende de uitvoering van de opdracht, op voorwaarde dat hem op correcte wijze van die betwisting kennis werd gegeven. Dit geeft de derde-borgsteller de mogelijkheid om tussen te komen in de procedure in kwestie. Bij gebreke aan vrijwillige tussenkomst, dient de aanbestedende overheid de derde-borgsteller zelf te dagvaarden indien hij meent dat de betrokkenheid van de borgsteller in de procedure aangewezen is (al dan niet in tussenkomst in een lopend uitvoeringsgeschil). 

Een beroep op een gezamenlijke borgstelling (waarvoor vooral kleinere ondernemingen vaak zullen kiezen) dwingt de aanbestedende overheid dus vaak tot een nieuwe rechtsverhouding met een derde. Indien deze derde-borgsteller de vrijgave van de borg ten gunste van de overheid betwist, zal enkel een beroep op de rechter een uitweg kunnen bieden. Dit is trouwens ook het geval indien de vrijgave van ieder ander type borgstelling (bijv. bij een bank) wordt geweigerd wegens het ontbreken van akkoord van de opdrachtnemer. Dit betekent een enorm tijd- en kostenverlies voor beide partijen.

De borgtocht blijkt het dus in vele gevallen de aanbestedende overheid niet makkelijker te maken om een (vermeend) recht op het bekomen van een vergoeding te kunnen afdwingen. De borgtocht biedt enkel  soelaas indien er geen betwisting (meer) bestaat over de vordering van de aanbestedende overheid én de schuldenaar niet vrijwillig overgaat tot betaling. 

Besluit 

De AUR laten niet toe om aan de moeilijkheden gekoppeld aan de vrijgave van de borg te verhelpen. Het is ook niet toelaatbaar om in de opdrachtdocumenten een bepaalde vorm van borgstelling op te leggen.4  De keuze van de aard van de borgstelling komt enkel toe aan de opdrachtnemer. 

De AUR laten ook geen ruimte om te opteren voor een garantie op eerste verzoek5, vermits deze ervan uitgaan dat er steeds rekening moet worden gehouden met de verweermiddelen van de opdrachtnemer. 

Zo is en blijft de borgstelling ook inzake overheidsopdrachten in eerste instantie een garantie tegen onvermogen van de schuldenaar. De borgtocht is voor de aanbestedende overheid evenwel geen middel om op eenvoudige wijze gevolg te zien geven aan eenzijdig genomen beslissingen. Het praktische nut van de borgtocht wordt door de vele mogelijke discussies dan ook in grote mate uitgehold.

 

Dit artikel is mede geschreven door Marie Van Den Langenbergh in haar hoedanigheid van medewerkster bij Stibbe.

 

Voetnoten

[1] Zie artikel 30 AUR.
[2] Zie artikel 47 §2, 1° AUR
[3] Verslag aan de Koning bij artikel 9 van KB van 15 april 2018 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten op het vlak van overheidsopdrachten en concessies en tot aanpassing van een drempel in de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies.
[4] M. A. FLAMME e.a., Praktische commentaar bij de reglementering van de overheidsopdrachten, Boekdeel 2 de Algemene Uitvoeringsregels, Brussel, 2016, 234.   
[5] Zie ook het Verslag aan de Koning bij het KB van 15 april 2018, BS 18 april 2018, 34174 (hoewel artikel 26 §1, 4° KB AUR anders zou kunnen doen uitschijnen). 

Related news

13.07.2021 NL law
Vertraging Wetsvoorstel Warmtewet 2: een (on)overbrugbaar verschil van inzicht

Short Reads - Op 5 juli 2021 heeft demissionair staatssecretaris Dilan Yeşilgöz-Zegerius van Economische Zaken & Klimaat (hierna: de staatssecretaris) de Tweede Kamer een brief gestuurd over de voortgang Wet collectieve warmtevoorziening (ook wel: Warmtewet 2). Ondanks de aanpassingen gemaakt naar aanleiding van de internetconsultatie van vorig jaar, wordt het conceptwetsvoorstel in huidige vorm niet gesteund door de decentrale overheden.

Read more

19.07.2021 NL law
Beginselplicht tot handhaving bij bestuurlijke boetes?

Short Reads - In de uitspraak van 30 juni 2021 oordeelt de Afdeling Bestuursrechtspraak dat de beginselplicht tot handhaving niet geldt voor de bestuurlijke boete geregeld in de Wet bescherming persoonsgegevens. Uit de redenen die de Afdeling hiervoor benoemt lijkt te volgen dat de beginselplicht tot handhaving nooit heeft te gelden bij bestuurlijke boetes. In dit blog bespreken wij de uitspraak van de Afdeling en gaan wij nader in op de beginselplicht tot handhaving.

Read more