Short Reads

Impact van de coronacrisis op ICT-overeenkomsten

Impact van de coronacrisis op ICT-overeenkomsten

Impact van de coronacrisis op ICT-overeenkomsten

07.04.2020 NL law

De uitbraak van het coronavirus heeft gevolgen voor de gang van zaken binnen iedere organisatie. Mogelijk ook op uw contracten met leveranciers of juist afnemers van ICT. Het onderstaande overzicht bevat aandachtspunten voor het bepalen van uw positie ten aanzien van een aantal veelvoorkomende onderwerpen in ICT-overeenkomsten.

Leveranciers verklaren regelmatig de Nederland ICT Voorwaarden 2014 ("Nederland ICT Voorwaarden") van toepassing op hun overeenkomsten. In het geval uw organisatie tot de Rijksoverheid behoort, of met de Rijksoverheid contracteert, zullen veelal de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten ("ARBIT-2018") van toepassing zijn. Om deze reden geeft het overzicht aan of deze onderwerpen specifiek zijn geregeld in deze voorwaarden.

Toepasselijk recht

Hoe gevolgen van de coronacrisis moeten worden beoordeeld, hangt (mede) af van het toepasselijke recht. Overeenkomsten regelen vaak zelf welk recht op de overeenkomst van toepassing is. Regelt de overeenkomst dit niet? Dan moet op basis van de regels van het internationaal privaatrecht worden vastgesteld welk recht van toepassing is.

De Nederland ICT Voorwaarden en ARBIT-2018 verklaren Nederlands recht van toepassing.

Informatieplicht

Bij overeenkomst kunnen specifieke verplichtingen zijn opgenomen op grond waarvan partijen elkaar moeten informeren over ontwikkelingen en veranderingen die van belang (kunnen) zijn voor de uitvoering van de overeenkomst. Het coronavirus en de impact ervan kunnen een dergelijke ontwikkeling of verandering inhouden.

De Nederland ICT Voorwaarden en ARBIT-2018 bevatten verschillende informatieplichten. 

Overmacht

Het kan voorkomen dat het u of uw wederpartij niet (volledig) lukt om de verplichtingen onder de overeenkomst na te komen. De vraag die dan rijst, is of misschien sprake is van overmacht.

Of een beroep kan worden gedaan op overmacht, hangt af van de betreffende overeenkomst. Overeenkomsten kunnen bijvoorbeeld regelen wat overmacht onder de overeenkomt precies inhoudt, in afwijking of in aanvulling op het wettelijke regime. De Nederland ICT Voorwaarden doen dit door een niet-limitatieve lijst te geven van omstandigheden die gelden als overmachtssituatie aan de zijde van de leverancier. De ARBIT-2018 geven juist een niet-limitatief overzicht van omstandigheden die uitgesloten zijn van overmacht aan de zijde van de leverancier. Een opsomming van specifieke situaties die al dan niet gelden als overmachtssituatie aan de zijde van de afnemer geven beide sets voorwaarden niet.

Kunt u of uw wederpartij succesvol een beroep op overmacht doen? Dan kan de andere partij in beginsel geen nakoming vorderen van de prestatie die door de overmacht wordt verhinderd. Ook is de partij die zich succesvol op overmacht beroept, in beginsel geen schadevergoeding verschuldigd. Overeenkomsten voorzien vaak in een mogelijkheid de overeenkomst, indien de overmachtssituatie langer voortduurt, na verloop van tijd te ontbinden.

Wees echter voorzichtig met een al te lichtvaardig beroep op overmacht: indien achteraf blijkt dat een partij zich toch niet op overmacht had kunnen beroepen, geldt het niet-nakomen door die partij in beginsel als een tekortkoming, waarvoor onder meer een schadevergoeding verschuldigd kan zijn (zie ook hieronder). Ook kan een wederpartij de overeenkomst dan mogelijk ontbinden of zijn prestatie opschorten.

Lees hierover meer in deze blog.

Opschorting

Indien geen beroep op overmacht kan worden gedaan, maar een partij zijn verplichtingen niet nakomt, is in beginsel sprake van een tekortkoming in de nakoming. Overeenkomsten regelen vaak wat in dergelijke gevallen moet gebeuren (bijvoorbeeld: het sturen van een ingebrekestelling of niet) en welke gevolgen de tekortkoming zal hebben, zoals schadevergoeding, ontbinding van de overeenkomst of minder ingrijpend: opschorting van de wederprestatie.

Volgens de algemene wettelijke regeling voor opschorting, is opschorting van uw verplichtingen onder uw overeenkomst slechts mogelijk indien u: (i) een opeisbare vordering hebt, (ii) de tekortkoming opschorting rechtvaardigt en (iii) voldoende samenhang bestaat tussen de verbintenissen.

Van de wettelijke regeling mag contractueel worden afgeweken. Mogelijk bevat uw overeenkomst bepalingen over opschorting en retentie.

De ARBIT-2018 bieden de afnemer de mogelijkheid om de betaling van facturen onder strikte voorwaarden op te schorten. De Nederland ICT Voorwaarden sluiten dergelijke opschorting juist uit. 

(Vroegtijdige) beëindiging

Heeft het coronavirus zo’n impact op uw bedrijfsvoering dat u overweegt een overeenkomst met een bepaalde leverancier of afnemer te beëindigen? Inventariseert u dan goed wat uw mogelijkheden onder de betreffende overeenkomst zijn. Ook is het altijd goed om ervan op de hoogte te zijn in welke gevallen de wederpartij de overeenkomst met u mag beëindigen.

De ARBIT-2018 en Nederland ICT Voorwaarden bevatten specifieke regelingen omtrent tekortkomingen en beëindiging.

Onvoorziene omstandigheden

Naar Nederlands recht kunnen partijen de rechter vragen een overeenkomst (of de gevolgen daarvan) aan te passen of geheel of gedeeltelijk te beëindigen op grond van onvoorziene omstandigheden. Rechtbanken zijn over het algemeen terughoudend in het toepassen van deze regel. Lees hierover meer in deze blog.

Vertraging en vertragingsschade

Het is mogelijk dat u en uw wederpartij bepaalde termijnen met elkaar hebben afgesproken en dat die niet worden gehaald. Het niet halen van een termijn kan een tekortkoming opleveren.

Wanneer een termijn niet wordt gehaald, is het van belang om na te gaan of de termijn moet worden aangemerkt als een fatale termijn. Wat de overeenkomst hierover regelt, kan bij die beoordeling een rol spelen. Wanneer een fatale termijn niet wordt gehaald, levert dit een tekortkoming op en treedt verzuim in zonder ingebrekestelling. Zowel de Nederland ICT-Voorwaarden als de ARBIT-2018 bevatten nadere regels over de beoordeling van termijnen en de gevolgen van (dreigende) termijnoverschrijding.

Partijen zijn verplicht vertragingsschade te vergoeden aan de wederpartij vanaf het moment dat verzuim intreedt, tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen.

Het is bovendien vaak zo dat overeenkomsten regelen dat partijen elkaar op de hoogte moeten brengen van dreigende vertragingen en met elkaar in overleg moeten treden over mogelijke te treffen maatregelen. De ARBIT-2018 verplichten dit zelfs. De Nederland ICT Voorwaarden regelen in dit kader enkel dat partijen in overleg treden indien overschrijding van enige termijn dreigt, om de gevolgen voor de verdere planning te bespreken.

Wijzigingen / meerwerk

Het is mogelijk dat een afnemer door de coronacrisis meer, of andere werkzaamheden, diensten of producten van zijn leverancier nodig heeft die aanvankelijk niet in de overeenkomst zijn meegenomen (denk bijvoorbeeld aan extra licenties om thuiswerken voor werknemers mogelijk te maken).

Het kan in dit geval voorkomen dat dit niet binnen de afgesproken vergoeding valt en door de afnemer moet worden afgerekend. Let dus goed op dat het voor u en uw wederpartij duidelijk is welke afspraken bestaan over wijzigingen en meerwerk, en eventuele extra kosten.

Zo regelen de ARBIT-2018 dat meerwerk slechts in rekening kan worden gebracht bij de door de leverancier indien de afnemer hiermee heeft ingestemd. De Nederland ICT Voorwaarden bevatten een vergelijkbare bepaling. Leveranciers kunnen onder die voorwaarden op verzoek van de afnemer of met voorafgaande instemming extra werkzaamheden verrichten, tegen de gebruikelijke tarieven. Voor zover een vaste prijs is overeengekomen, zal de leverancier de afnemer, desgevraagd, schriftelijk informeren over de financiële consequenties van de extra werkzaamheden. Dit is dus minder streng dan in de ARBIT-2018. 

Mitigerende maatregelen, alternatieven

Iedereen heeft een zekere wettelijke plicht om bij dreiging van schade maatregelen te nemen om schade te voorkomen of beperken. Bij overeenkomst kunnen hierover bijzondere afspraken zijn gemaakt, die u of uw wederpartij verplichten om specifieke mitigerende maatregelen te treffen.

Van belang is dus om na te gaan de overeenkomst dergelijke verplichtingen voor u of uw wederpartij bevat. De ARBIT-2018 verplichten leveranciers om uit eigen beweging maatregelen te treffen om kwaliteit te waarborgen en geeft de afnemer de bevoegdheid om maatregelen voor te stellen.

De Nederland ICT Voorwaarden bevatten ook verplichtingen om (aanvullende) maatregelen te treffen voor afnemers (bijvoorbeeld om schade aan apparatuur te voorkomen of ter voorkoming of beperking van de gevolgen van storingen, gebreken in SaaS-dienstverlening, verminking of verlies van gegevens etc.).

Implementatiewerkzaamheden

Het is mogelijk dat een leverancier onder de overeenkomst implementatiewerkzaamheden moet verrichten. Of de coronacrisis een impact op die werkzaamheden heeft (of mag hebben), en bijvoorbeeld een overmachtssituatie oplevert, zal onder meer afhangen van de vraag of de leverancier die implementatiewerkzaamheden on premise moet verrichten (en dat door de coronacrisis wordt verhinderd) of dat hij de werkzaamheden ook op afstand kan (of zou moeten kunnen) verrichten. Kunnen de werkzaamheden in principe ook op afstand worden verricht, dan zal naar verwachting sneller van een leverancier mogen worden verwacht dat hij daaraan tegemoet zal komen, en zal een beroep op overmacht naar verwachting minder snel worden gehonoreerd.

Acceptatietesten

Het is mogelijk dat acceptatietesten moeten worden verricht en dat aan die testen bepaalde termijnen zijn gebonden. Wanneer de ARBIT-2018 van toepassing zijn, geldt het niet tijdig meedelen of u de prestatie accepteert ook als een acceptatie. De Nederland ICT Voorwaarden bevatten een vergelijkbare bepaling.

Beide sets voorwaarden kennen een uitgebreide regeling omtrent acceptatie.

Kijk dus of bij (dreigende) onmogelijkheid om tijdig een acceptatietest te verrichten, de mogelijkheid bestaat om hierover afspraken te maken met de leverancier, en of een beroep op overmacht of onvoorziene omstandigheden wellicht kan helpen. Zie voor een bespreking van overmacht en onvoorziene omstandigheden hierboven.

Exitregelingen

Het is mogelijk dat een exit onvermijdelijk is, of u al in een exitperiode zit waarbij uw (voormalige) wederpartij de verplichtingen uit de exitregelingen niet langer kan nakomen. Dit kan ingrijpende gevolgen hebben, bijvoorbeeld voor de continuïteit van uw bedrijfsvoering.

IT-overeenkomsten bevatten veelal een exitclausule. Hierin wordt geregeld welke verplichtingen partijen jegens elkaar hebben wanneer een overeenkomst (tussentijds) eindigt. De inhoud van exitregelingen verschilt sterk per overeenkomst.

Inventariseer wat de overeenkomst regelt over exits en, waar nodig, het niet-nakomen van verplichtingen tijdens de exitperiode. Voor het niet-nakomen van verplichtingen in de exitperiode door leverancier, is bij de ARBIT-2018 het gebruikelijke aansprakelijkheidsregime uit die voorwaarden van toepassing.

Bij gebrek aan een contractuele regeling, zijn daarvoor ook wettelijke regelingen. Een mogelijk beroep van een leverancier op overmacht kan de hiervoor genoemde mogelijkheden beïnvloeden. Zie voor een bespreking van overmacht hierboven.

Op beide partijen zal ook de verplichting rusten – en soms een specifieke contractuele verplichting – om schade door haperingen in de exitperiode te voorkomen. Zie over het treffen van mitigerende maatregelen hierboven.

Afhankelijkheid derde partijen

Veelal is uitvoering van ICT-overeenkomsten ten dele afhankelijk van bepaalde prestaties (bijvoorbeeld: leveringen) van derde partijen. Ook zulke derde partijen kunnen vanwege de coronacrisis die prestaties niet goed of niet tijdig kunnen verrichten. De vraag rijst dan of dergelijke situaties overmacht aan de zijde van de leverancier of de afnemer kunnen opleveren. Overeenkomsten kunnen hierover specifieke regels bevatten. Zo zijn uitblijvende aanleveringen van goederen door derden in de ARBIT-2018 van overmacht uitgesloten, terwijl de Nederland ICT Voorwaarden overmacht van toeleveranciers juist expliciet als overmachtssituatie noemen. Zie voor een bespreking van overmacht hierboven.

Service levels

Bij vrijwel alle IT-overeenkomsten zijn afspraken gemaakt over de service die van de leverancier mag worden verwacht door de afnemer. Al dan niet in een afzonderlijke Service Level Agreement.

Het is van belang na te gaan welke gevolgen het heeft als de leverancier deze service levels (consequent) niet haalt. Dit kan bijvoorbeeld een grond voor ontbinding of schadevergoeding opleveren, zoals in de ARBIT-2018 is opgenomen. Het is ook mogelijk dat het niet halen van overeengekomen service levels leidt tot een korting op de door de afnemer verschuldigde vergoeding. Dat is afhankelijk van wat uw contract hierover regelt.

De Nederland ICT Voorwaarden bevatten geen specifieke regels over de gevolgen van het niet-halen van afgesproken service levels. Wel regelen de Nederland ICT Voorwaarden dat indien afspraken zijn gemaakt over een serviceniveau, de beschikbaarheid van programmatuur, systemen en diensten zo worden gemeten, dat "omstandigheden die buiten de invloedssfeer van leverancier zijn gelegen", buiten beschouwing worden gelaten. Het coronavirus en de impact ervan zouden, afhankelijk van het specifieke geval, een dergelijke omstandigheid kunnen vormen. Ook moet de afnemer de leverancier steeds onverwijld informeren omtrent alle omstandigheden die van invloed kunnen zijn op het serviceniveau en de beschikbaarheid daarvan. Zie over informatieplichten ook hierboven.

Gedetacheerde medewerkers

Het kan voorkomen dat een leverancier personeel aan een afnemer detacheert en dat personeel werkzaamheden verricht op het terrein van de afnemer. Dergelijke detacheringen kunnen bepaalde verantwoordelijkheden met zich meebrengen, zoals een verplichting de leverancier te informeren indien het bedrijf van de afnemer in verband met de coronacrisis tijdelijk moet sluiten of de verantwoordelijkheid jegens de leverancier en de gedetacheerde medewerkers om wet- en regelgeving op het gebied van veilige werkplekken en veilige arbeidsomstandigheden na te komen.

De Nederland ICT Voorwaarden en ARBIT-2018 bevatten uitgebreide regelingen voor detachering van medewerkers.

Eigendomsvoorbehoud

Het is niet ongebruikelijk dat overeenkomsten regelen dat zaken (bijvoorbeeld apparatuur) eigendom van de leverancier blijven, totdat door de afnemer aan bepaalde verplichtingen is voldaan, zoals het verrichten van betalingen. De Nederland ICT Voorwaarden bevatten een dergelijke bepaling. Een dergelijk eigendomsvoorbehoud is niet opgenomen in de ARBIT-2018.

Een eigendomsvoorbehoud kan gevolgen hebben, indien niet tijdig aan betalingsverplichtingen wordt voldaan. Een leverancier kan bijvoorbeeld apparatuur terugeisen, of weigeren te leveren zolang de afnemer niet aan zijn verplichting heeft voldaan.

Overeenkomsten kunnen vergelijkbare regelingen bevatten voor de overdracht intellectuele eigendom.

Meer over het coronavirus

Meer publicaties over de impact van het coronavirus leest u op onze website. Hier vindt u ook een lijst met contactpersonen binnen ons kantoor die u kunnen adviseren bij vragen over de implicaties van het coronavirus voor uw bedrijf.

Team

Related news

08.09.2020 NL law
Bestuursrechter bevestigt: de NOW kent geen ‘hardheidsclausule’ voor uitzonderlijke omstandigheden

Articles - Werkgevers die een NOW-subsidie aanvragen, maar niet voldoen aan alle vereisten, hebben geen recht op deze NOW-subsidie, ook niet in ‘uitzonderlijke gevallen’. Zo oordeelt een rechtbank in de eerste gepubliceerde bestuursrechtelijke uitspraak over de NOW. Deze uitspraak gaat over de eerste tranche van de NOW (de NOW 1), waarvoor van 14 april tot en met 5 juni 2020 subsidieverlening aangevraagd kon worden.

Read more