Articles

Interpretatie van de richtlijnbepalingen?

Interpretatie van de richtlijnbepalingen?

Interpretatie van de richtlijnbepalingen?

12.01.2017 BE law

Geen rechtstreekse werking noch richtlijnconforme interpretatie van de richtlijnbepalingen inzake corrigerende maatregelen.

 

De feiten die dit arrest voorafgaan kunnen als volgt worden samengevat: twee Belgische ondernemingen die zich verenigen in een tijdelijke handelsvennootschap m.o.o. deelname aan een Europese overheidsopdracht voor werken, worden door de aanbestedende overheid van deelname aan deze opdracht uitgesloten. 

De uitsluiting wordt door de aanbestedende overheid verantwoord op grond van ernstige beroepsfouten die door beide ondernemingen zouden zijn begaan, o.a. op het vlak van veiligheid en gezondheid, tijdens de uitvoering van een vorige gelijkaardige opdracht uitgeschreven door dezelfde aanbestedende overheid.

Beide ondernemingen vochten de gunningsbeslissing cq. uitsluitingsbeslissing aan middels een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid, zich daarbij o.a. beroepend op de rechtstreekse werking van artikel 57.4, 6 en 7 van de (nog niet omgezette) richtlijn 2014/24/EU en van het in de richtlijn opgenomen principe “audi et alteram partem” (i.e. het hoorrecht).

Artikel 57.6 voorziet de mogelijkheid voor inschrijvers die zich in een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond bevinden, om te bewijzen[1] dat zij maatregelen hebben genomen die voldoende zijn om alsnog hun betrouwbaarheid aan te tonen, ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond (zgn. “self cleaning measures” of “corrigerende maatregelen”[2]). Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de fout.

Artikel 57.7 richtlijn 2014/24/EU benadrukt dat de lidstaten de voorwaarden voor de toepassing van het artikel nog verder dienen te bepalen.

De geweerde ondernemingen meenden aldus dat de aanbestedende overheid alvorens een beslissing omtrent de wering te nemen, hen de mogelijkheid had moeten bieden om aan te tonen dat zij voldoende maatregelen hadden genomen teneinde wel degelijk betrouwbaar te zijn[3]. Daarnaast voerden zij aan dat er geen rekening zou zijn gehouden met het proportionaliteitsbeginsel bij de beoordeling van de fout, terwijl voornoemd artikel van de richtlijn dit wel zou vereisen.

De Raad van State verwierp de ingeroepen rechtstreekse werking van artikel 57 van de richtlijn. Volgens de Raad lijkt artikel 57.6 immers te noodzaken tot aanvullende maatregelen om te kunnen worden toegepast. Zo wijst de Raad o.a. op volgende elementen:

  • De lidstaten dienen de exacte procedurele en inhoudelijke voorwaarden te bepalen die de mogelijkheid vormgeven voor ondernemingen om te bewijzen dat zij corrigerende maatregelen hebben genomen (cfr. preambule van de Richtlijn);
  • De richtlijn bepaalt niet wanneer of op welke wijze de corrigerende maatregelen moeten worden meegedeeld door kandidaten/inschrijvers;
  • De richtlijn laat het aan de lidstaten om te beslissen of de evaluatie van de corrigerende maatregelen gebeurt door individuele aanbestedende overheden dan wel door een (de)centraal orgaan.

Omdat de bepaling daardoor inhoudelijk niet onvoorwaardelijk en onvoldoende nauwkeurig was om ingeroepen te kunnen worden tegen een aanbestedende overheid[4], verwierp de Raad van State de directe werking van artikel 57.6.

In navolging van deze vaststelling is de Raad ten slotte van oordeel dat er ook geen schending lijkt te kunnen zijn van de beginselen inzake transparantie, gelijkheid en mededinging doordat dit artikel van de richtlijn geen uniforme toepassing in alle lidstaten voorziet[5].

Er kan alvast worden vastgesteld dat de Belgische wetgever artikel 57.6 van de richtlijn quasi woordelijk heeft overgenomen in artikel 70 van de Wet Overheidsopdrachten van 17 juni 2016. De enige keuze die de Belgische wetgever terzake lijkt te hebben gemaakt is de keuze voor een evaluatie door de aanbestedende overheid zelf en niet door een (de)centraal orgaan. Ook het ontwerp KB Plaatsing voorziet terzake geen concretere bepalingen inzake corrigerende maatregelen.

Hierdoor lijkt de stelling dat artikel 57.6 nog verdere inhoudelijke/procedurele uitvoeringsbepalingen behoeft, minstens deels te relativeren.

De verzoekende partijen voerden naast de rechtstreekse werking, in een tweede middel ook de plicht tot richtlijnconforme interpretatie van internrechtelijke normen aan. Inzonderheid stelden de verzoekende partijen dat de omschrijving van “beroepsfout” in artikel 61, §2, 4° van het KB Plaatsing niet wordt gedetailleerd, waardoor dat artikel door de aanbestedende overheid zou moeten worden geïnterpreteerd conform richtlijn 2014/24/EU. Dit zou volgens verzoekende partijen impliceren dat de aanbestedende overheid zou moeten motiveren in hoeverre de inbreuken verhoudingsgewijs opwegen tegen de uitsluiting (proportionaliteit). Bovendien zou er in diezelfde zin ook een hoorrecht moeten worden gerespecteerd.

In navolging van wat de Raad omtrent het eerste middel oordeelde, oordeelt de Raad ook voor het tweede middel dat uit de richtlijn op het eerste gezicht geen concreet aangetoonde verplichting voor de aanbestedende overheid voortvloeit inzake corrigerende maatregelen. Ook de richtlijnconforme interpretatie vereist volgens de Raad onvoorwaardelijke en voldoende duidelijke richtlijnbepalingen.

De maatregel werd daarenboven wel degelijk proportioneel geacht, nu de aanbestedende overheid ter verantwoording van de uitsluiting ook in concreto verwees naar het aantal inbreuken, de ernst ervan, het herhaaldelijk voorkomen ervan en de relatie tussen de vastgestelde tekortkomingen en het voorwerp van de huidige opdracht.

Wat ten slotte de beweerde schending van het hoorrecht betreft, oordeelde de Raad dat aan de toepassingsvoorwaarden van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk bestuur niet is voldaan aangezien een beslissing inzake niet-selectie geen maatregel is die, zoals de hoorplicht veronderstelt, het ontnemen van een eerder verleend voordeel inhoudt of een sanctie is, maar enkel bestaat in het niet verlenen van een gevraagd voordeel.

Link: RvS, nr.237.029 van 12/01/2017

Voetnoten

[1] Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of fouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen.

[2] Zie hierover ook VAN GARSSE, S., DE MARS, S., Corrigerende maatregelen bij overheidsopdrachten, NjW 2016, afl. 340, 274-278.

[3] Een belangrijk feitelijk gegeven dat wellicht ook een rol heeft gespeeld in de beoordeling door de Raad is het gegeven dat de verzoekende partijen evenwel nergens in hun offerte hadden aangeduid welke corrigerende maatregelen ze zouden hebben genomen.

[4] Tot eenzelfde vaststelling kwam de Franstalige kamer van de Raad van State in het arrest van 25 november 2016 met nr. 236.553, alwaar de Raad oordeelde dat ook een aantal artikelen van de concessierichtlijn (Richtlijn 2014/23/EU) directe werking ontberen doordat ze niet “daadwerkelijk onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig” zijn gestipuleerd.

[5] Zie hierover o.a.: CARANTA, R., RICHETTO, S., On Self-cleaning, in BURGI, M., TRYBUS, M., TREUMER, M. (eds.), Qualification, Selection and Exclusion in Eu Procurement, European Procurement Law Series vol. 7, Copenhagen, DJØF Publishing, 2016, 275-302

 

Related news

25.04.2018 NL law
Het recht om fouten te maken

Short Reads - Nederland moet nagaan of het zinvol is een wet in te voeren ‘die er kort gezegd op neerkomt dat de burger fouten kan maken zonder dat dit onmiddellijk als overtreding of fraude wordt gezien’. Dit adviseert de Raad van State in zijn recente jaarverslag over 2017.

Read more

25.04.2018 NL law
Relativiteit, de correctie-Widdershoven en het keurslijf van het gelijkheidsbeginsel (NTB 2018/19)

Articles - Na de introductie van het bestuursrechtelijk relativiteitsvereiste bleef één vraag boven de markt hangen. Dit was de vraag of dit relativiteitsvereiste ook zou moeten worden uitgerust met een correctie-Langemeijer-achtige correctie. Inmiddels heeft de Afdeling al weer enige tijd zo’n correctie aanvaard, op voorspraak van Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven. In de zogenoemde slijterijzaken heeft de Afdeling deze correctie-Widdershoven voor het eerst laten slagen.

Read more

20.04.2018 NL law
De harmonisering van milieuzones

Short Reads - Een dik jaar geleden schreven wij hier op het Stibbeblog over de eerste uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over een milieuzone (Afdeling bestuursrechtspraak laat de Utrechtse milieuzone in stand). Wij voorspelden toen 388 verschillende milieuzones in Nederland. Ook de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat erkende dat gevaar en schreef in een kamerbrief van 5 april 2018 over de harmonisering van milieuzones. Wij staan daar in dit blog kort bij stil.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring