Short Reads

Bewijslast integriteit omgedraaid

Bewijslast integriteit omgedraaid

Bewijslast integriteit omgedraaid

06.02.2017 NL law

De bewijslast van effectieve mededinging ligt niet langer bij de klager, maar bij de aanbestedende dienst. Het juridische speelveld ten aanzien van belangenconflicten bij aanbestedingen is daardoor drastisch gewijzigd. David Orobio de Castro en Simon Petiet  gaan in op de gevolgen voor de aanbestedingspraktijk.

Bewijs niet via benadeelde inschrijver

Tot voor kort oordeelden (voorzieningen)rechters in Nederland dat benadeelde inschrijvers daadwerkelijk moeten aantonen dat de mededinging is vervalst als gevolg van een belangenconflict bij een aanbesteding. Die lijn is niet meer houdbaar sinds het eVigilo-arrest.

Hoe toon je belangenverstrengeling aan?

De Europese en Nederlandse aanbestedingsregels bepalen al geruime tijd dat belangenverstrengeling bij aanbestedingen ongeoorloofd is. Zelfs de schijn van belangenverstrengeling moet worden vermeden. Echter, in Nederlan worden inschrijvers die klagen over belangenverstrengeling door de rechter vrijwel zonder uitzondering in het ongelijk gesteld.

Onmogelijke opgave

Volgens de rechter moet de klager namelijk niet alleen de verstrengeling van belangen aantonen, maar ook dat hij daardoor daadwerkelijk is benadeeld. Met andere woorden: de klager moet aantonen dat de uitkomst van de aanbesteding daadwerkelijk door belangenverstrengeling is beïnvloed.

Dat laatste is een welhaast onmogelijke opgave. De klager – inschrijver – neemt niet deel aan de beoordeling en krijgt evenmin inzage in documenten waaruit blijkt hoe de beoordeling is verlopen. Daarom kán de klager niet aantonen of, en hoe, de uitkomst van een aanbesteding door belangenverstrengeling is beïnvloed. Zelfs in gevallen waarin de belangen van de beoordelaar(s) en een inschrijver overduidelijk zijn verstrengeld, leidt de nationale rechtspraak er toe dat een klacht over belangenverstrengeling in de regel wordt afgewezen.

Wat is er nu veranderd?

Deze patstelling is doorbroken door een recente uitspraak van het Hof van Justitie voor de Europese Unie (eVigilo, zaak C-538/13) en daarop volgende uitspraken van de Commissie van Aanbestedingsexperts (adviezen 232, 233 en 340). Het Europese Hof oordeelde over een zaak uit Litouwen, waarin de deskundigen die een inschrijving beoordeelden verbonden waren aan dezelfde universiteit als de deskundigen die de winnende inschrijver hadden geadviseerd.

Litouwen gaf voorzet

De Litouwse rechters hadden in eerste instantie en in hoger beroep de klacht afgewezen. Weliswaar waren de banden tussen de deskundigen van de winnende inschrijver en de beoordelaars aangetoond, maar niet was aangetoond dat de beoordeling zélf partijdig was verlopen.

Daarmee zadelden de Litouwse rechters de klager met dezelfde (onmogelijke) bewijslast op als hun Nederlandse collega's. Het Europese Hof oordeelde echter anders: als een afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, moet de aanbestedende dienst zélf een onderzoek instellen naar dat belangenconflict en de consequenties daarvan. Dat de uitkomst van de aanbesteding daadwerkelijk door belangenverstrengeling is beïnvloed behoeft volgens het Europese Hof dus niet door de klager te worden aangetoond.

Kort gezegd volgt de Commissie van Aanbestedingsexperts deze lijn van het Europese Hof. De Commissie onderzoekt per geval of de klager objectieve gegevens heeft overgelegd op basis waarvan de onpartijdigheid van (een deskundige van) de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld. Zo dat het geval is, moet de aanbestedende dienst vervolgens een onderzoek instellen met als doel om het belangenconflict te identificeren en te beëindigen.

Daarmee is het juridische speelveld ten aanzien van belangenconflicten bij aanbestedingen aanzienlijk gewijzigd. Inschrijvers die steekhoudende informatie verschaffen over belangenverstrengeling bij aanbestedingen, worden niet langer met een onmogelijke bewijslast opgezadeld. In die situaties zal de aanbesteder veel sneller dan in het verleden de hand in eigen boezem moeten steken.

Zijn er meer rechtszaken te verwachten in de aanbestedingspraktijk?

De Nederlandse rechter heeft er al vaker blijk van gegeven de "Europese soep" niet zo heet te willen eten als deze wordt opgediend. Het kan dan ook nog geruime tijd duren voordat de aanwijzingen van het Europese Hof tot de Nederlandse rechtspraak doordringen.

De Commissie van Aanbestedingsexperts is bereid om van geval tot geval te beoordelen of er reden is om aan de onpartijdigheid beoordelaars te twijfelen. Dat kan tot een toename van het aantal klachten bij de Commissie van Aanbestedingsexperts leiden en tot meer aandacht voor dit – toch belangrijke - aspect van aanbestedingen.

Tot slot doen aanbestedende diensten er verstandig aan om hun 'team' zorgvuldig te screenen op eventuele tegenstrijdige belangen. Nederland is een klein land en in bepaalde sectoren komen deskundigen elkaar steeds weer tegen – soms ook aan verschillende kanten van de tafel. Toch zijn, met enige alertheid en welwillendheid, belangenconflicten vaak te voorkomen.

Dit artikel is tevens gepubliceerd op Cobouw.nl

Team

Related news

16.04.2018 BE law
Un nouveau décret relatif à la gestion et à l'assainissement des sols en Wallonie.

Articles - Le 1er mars 2018, le Parlement wallon a adopté un nouveau décret relatif à la gestion et à l'assainissement des sols en Wallonie. Il entrera en vigueur le 1er janvier 2019 et abrogera le décret du 5 décembre 2008. Cette réforme du décret précédent du 5 décembre 2008 poursuit plusieurs objectifs, notamment celui d'établir un nouvel équilibre entre la protection de l'environnement et le coût de cette dernière en vue de maintenir le tissu économique, d'attirer les investisseurs en Wallonie et d'assurer un assainissement effectif des sols wallons.

Read more

18.04.2018 BE law
FAQ: vergt uw project of plan een passende beoordeling?

Articles - Arrest C‑323/17 van het Europees Hof van Justitie is relevant voor elke initiatiefnemer die zich afvraagt of een passende beoordeling nodig is. Met name antwoordt het Hof, in een Ierse zaak over windparkkabels en mosselen, negatief op de vraag of de voortoets, die aan de passende beoordeling voorafgaat, reeds mitigerende of beschermingsmaatregelen (meer bepaald: maatregelen ter voorkoming of beperking van de nadelige gevolgen van het voorgenomen project) mag bevatten. Deze post zet een stap achteruit en bespreekt het ruimere kader van het instrument van de passende beoordeling. 

Read more

06.04.2018 NL law
Dutch offshore wind roadmap 2024-2030

Short Reads - The Dutch government has announced plans to realise new wind farms in the North Sea with a total additional capacity of 7 GW during the period 2024 to 2030. In addition to the 4.5 GW which will be installed up to and including 2023, this would increase the total installed capacity of offshore wind farms in the Dutch North Sea to 11.5 GW in 2030.

Read more

16.04.2018 BE law
Un nouveau décret relatif à la gestion et à l'assainissement des sols en Wallonie.

Articles - Le 1er mars 2018, le Parlement wallon a adopté un nouveau décret relatif à la gestion et à l'assainissement des sols en Wallonie. Il entrera en vigueur le 1er janvier 2019 et abrogera le décret du 5 décembre 2008. Cette réforme du décret précédent du 5 décembre 2008 poursuit plusieurs objectifs, notamment celui d'établir un nouvel équilibre entre la protection de l'environnement et le coût de cette dernière en vue de maintenir le tissu économique, d'attirer les investisseurs en Wallonie et d'assurer un assainissement effectif des sols wallons.  

Read more

03.04.2018 NL law
Website Parlementaire Geschiedenis Omgevingswet Stibbe vernieuwd!

Short Reads - De website pgomgevingswet.nl van Stibbe is vernieuwd. Op deze website kunt u alles vinden over het parlementaire proces van de Omgevingswet. U kunt zien in welke fase het wetgevingsproces zich bevindt en tevens kunt u alle kamerstukken downloaden. Ook wordt per artikel de parlementaire geschiedenis van de Omgevingswet systematisch gerangschikt en ontsloten. Zo worden de gevolgen van de wet op een duidelijke wijze inzichtelijk gemaakt.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring