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La Cour de justice précise les exigences de capacité technique et professionnelle admissibles en présence d’un consortium

La Cour de justice précise les exigences de capacité technique et professionnelle admissibles en présence d’un consortium

05.04.2017 BE law

La Cour de justice précise les exigences de capacité technique et professionnelle admissibles en présence d’un consortium et dans les hypothèses où un opérateur économique recourt à la capacité d’entités tierces.

Dans l’affaire qui a donné lieu à son arrêt C-298/15 du 5 avril 2017, la Cour de justice était saisie d’une question préjudicielle par la Cour suprême de Lituanie, dans le cadre d’un litige relatif à un marché de travaux organisé par l’autorité portuaire du port de Klaipeda.

Elle était amenée à se prononcer sur la validité, au regard du droit de l’Union, de dispositions du droit lituanien et des documents de marché, relatives aux exigences de capacité technique et professionnelle.

L’arrêt confirme, à la suite de la jurisprudence récente de la Cour, que la directive pertinente en vue de déterminer les règles applicables à un marché particulier, ratione temporis, est celle en vigueur le jour du lancement de ce marché, ou, plus précisément, « [au] moment où l’entité adjudicatrice choisit le type de procédure qu’elle va suivre et tranche définitivement la question de savoir si elle doit procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public » (pt 27). Il s’imposait dès lors en l’espèce d’avoir égard à la directive 2004/17, et non pas à la directive 2014/25.

L’arrêt est également intéressant en ce qu’il illustre l’articulation des différentes règles du droit de l’Union en matière de marchés publics. En l’espèce, le marché de travaux, dont la valeur n’atteignait pas les seuils européens, échappait au champ d’application de la directive 2004/17. Conformément à une jurisprudence établie, la Cour de justice a néanmoins confirmé que ce constat ne suffisait pas à établir l’inapplicabilité du droit de l’Union et a identifié deux hypothèses dans lesquelles le droit de l’Union présente néanmoins une pertinence et doit à ce titre être pris en compte afin d’évaluer la validité des normes nationales.

Premièrement, une directive qui n’est pas applicable à un marché public déterminé (conformément aux critères qu’elle détermine) peut être prise en compte pour l’interprétation du droit national régissant ce marché dans les hypothèses où le législateur a choisi de faire concorder le contenu des règles nationales avec celles de la directive. Le juge doit à cet égard évaluer, de manière cumulative, si le législateur national a opéré un renvoi (i) direct et (ii) inconditionnel au droit de l’Union, ayant pour objectif de réserver un traitement identique aux situations qui relèvent ou non du champ d’application de la directive (pt 34). Cette règle interprétative présente une importance certaine dans le domaine des marchés publics, dès lors que de nombreux États membres (dont la Belgique) font le choix d’appliquer aux marchés publics dont la valeur n’atteint pas les seuils européens (et qui sont dès lors exclus du champ d’application des directives), la quasi-totalité des règles et notions prévues par ces directives concernant les marchés dont la valeur atteint les seuils européens. Comme le montre l’arrêt commenté, elle est néanmoins d’interprétation stricte (Voy. pts 39 à 41 ; pts 63 à 65 ; Comp. pts 81 à 83).

Deuxièmement, dans les hypothèses où aucune directive en matière de marchés publics n’est applicable à un marché particulier (ou rendue indirectement applicable à celui par un renvoi du droit national), les principes généraux d’égalité, de non-discrimination et de transparence demeurent pertinents, pour peu que s’appliquent les libertés de circulation économiques des traités, en particulier les articles 49 TFUE (liberté d’établissement) et 56 TFUE (libre prestation des services). La Cour a considéré en l’espèce que l’intérêt transfrontalier du marché n’était pas contestable eu égard à sa valeur (à peine inférieure aux seuils européens), à la nature stratégique et transfrontalière de son objet (une infrastructure portuaire) et au fait que deux soumissionnaires étrangers avaient participé à la procédure d’appel d’offres (pts 43 à 45). L’effet entravant des mesures nationales contestées ne faisait pas plus de doutes (pt 49).

Sur le plan substantiel, la première question portait sur la validité d’une loi nationale imposant que, dans le cadre d’un marché de travaux, l’adjudicataire réalise lui-même les travaux principaux (tels que définis par l’entité adjudicatrice) en cas de recours à la sous-traitance.

En raisonnant sur la base du schéma de justification des entraves aux libertés de circulation, la Cour a considéré que pareille règle était contraire avec le droit de l’Union. Selon elle, si la volonté de garantir l’exécution correcte des travaux constitue sans aucun doute un objectif d’intérêt général admissible (pt 53), pareille mesure apparaît disproportionnée, en raison de son caractère absolu (qui prive le pouvoir adjudicateur de toute marge d’appréciation), mais également du fait qu’elle s’applique indifféremment à tous les secteurs économiques, quelles que soient la nature des travaux et les qualifications des sous-traitants (pt 55).

Une seconde question visait à établir si le droit de l’Union s’oppose à une clause d’un cahier des charges qui impose, en cas de présentation d’une offre conjointe par plusieurs soumissionnaires, que l’apport de chacun d’eux pour satisfaire aux exigences applicables en matière de capacités professionnelles corresponde, proportionnellement, à la part des travaux qu’il exécutera réellement.

En s’appuyant cette fois sur l’article 54, §6 de la directive 2004/17 et rappelant sa jurisprudence (dont au premier chef, l’arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14) , la Cour a confirmé que « il ne saurait (…) être exclu que, compte tenu de la technicité et de l’importance des travaux en cause au principal, l’exécution correcte de ceux-ci exige que, en cas de présentation d’une offre conjointe par plusieurs soumissionnaires, chacun d’entre eux exécute les tâches spécifiques correspondant, eu égard à l’objet ou à la nature de ces travaux ou tâches, à ses propres capacités professionnelles » (pt 91). La Cour a néanmoins déclarée illégale la clause du cahier des charges, en considérant qu’elle n’est pas « propre à garantir la réalisation d’objectifs poursuivis » (pt 94). Selon la Cour en effet, cette clause ne tient pas compte, en raison de sa nature purement arithmétique, « de la nature des tâches à réaliser par chaque soumissionnaire ni des compétences techniques propres de chacun d’eux » (pt 93). Elle ne fait donc pas obstacle « à ce que l’un des soumissionnaires concernés accomplisse des tâches spécifiques pour lesquelles il ne possède pas, en réalité, l’expérience ou les capacités requises » (pt 93). 

Lien: CJUE, Arrêt 05/04/2017, C-298/15

 

 

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